Sentencia Civil Nº 197/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 177/2008 de 03 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00197/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000177 /2008

NÚMERO 197

En OVIEDO, a tres de Septiembre de dos mil ocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta

por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 177/2008, en autos de División de Herencia nº 216/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de Avilés, promovido por DOÑA Aurora , demandante en primera instancia, contra DON Luis Manuel y DOÑA Bárbara , demandados en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Avilés dictó Sentencia con fecha veintiuno de Diciembre de dos mil siete cuya parte dispositiva dice así: Que desestimando la oposición formulada por el Procurador Sr. Sánchez Avello, en nombre y representación de Doña Aurora , frente al cuaderno particional elaborado por el contador designado en las presentes actuaciones, debo acordar y acuerdo aprobar el mismo en todo su contenido, y ello con expresa condena en costas de la parte actora, y sin perjuicio de que puedan en su caso los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día uno de Julio de dos mil ocho .-

TERCERO.- Con fecha uno de Julio del corriente año se dictó Providencia acordando, con suspensión del plazo para dictar sentencia, solicitar testimonio de la resolución dictada por la Sección Sexta de esta misma Audiencia Provincial, a que dicha resolución se refiere, y verificado se puso de manifiesto a las partes, que alegaron por escrito lo que a su derecho convino, pasando las actuaciones a la Sala a fin de dictar la correspondiente resolución.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Aurora , formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juzgador de instancia, en un proceso de partición de herencia, y en la que se aprueba el cuaderno particional propuesto por el contador partidor, D. Matías .

Como primer motivo de apelación insiste en la suspensión del presente proceso por prejudicialidad civil, artículo 43 de la L.E.C., al estarse tramitando un Juicio Ordinario, el 84/2007del Juzgado de Primera Instancia número dos de Avilés, en el que la parte apelante cuestiona la validez del testamento otorgado, el 31 de marzo de 2.000, por D. Luis Manuel , documento esencial en la tramitación del presente proceso, por cuanto que condiciona los términos de la partición hereditaria.

No deja de resultar paradójico que sea la propia parte apelante, que promueve la partición del caudal hereditario de su difunto padre, D. Luis Manuel , en base al testamento otorgado el 31 de marzo de 2000, quien posteriormente esté propugnando su nulidad, cuando precedentemente lo había considerado como válido. Ahora bien, hemos de admitir que al ser el testamento el documento público en el que se recoge la manifestación de últimas voluntades del causante y documento esencial en la partición del caudal hereditario, la validez y eficacia jurídica del mismo cobra especial trascendencia en el proceso de partición de herencia, y por ello la excepción de prejudicialidad civil, procedía cuando fue invocada, excepción que ha perdido virtualidad en estos momentos, al haberse acreditado, por Diligencia final, que el Juicio Ordinario quedó definitivamente resuelto en virtud de sentencia firme dictada el 4 de febrero de 2.008 , por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, en el Rollo de apelación 588/07 , y en la que se desestima el recurso formulado contra la sentencia de instancia que a su vez rechazaba la pretensión de nulidad.

Reconocida la validez del testamento y realizada la formación de inventario con arreglo a él a dicho inventario hemos de atenernos, sin que pueda la apelante reproducir alegaciones, tales como si el dinero depositado en cuentas corrientes del que ha dispuesto Doña Bárbara , quien convivía con el causante, cumpliendo así con la voluntad del difunto, debe o no incluirse en el inventario, pues este tema debió debatirse en la fase procesal precedente.

En análogos términos debe desestimarse la alegación de la apelante en el sentido de que la donación de la casa, lo fue únicamente de la nuda propiedad, al haberse incluido la casa en el invenció, sin ningún tipo de matizaciones.

SEGUNDO.- También cuestiona la parte apelante la valoración del bien colacionable, y en particular que se tome en consideración ese valor al tiempo de realizarse la partición, propugnando que el valor a tener en cuenta es el que le correspondía en el momento de realizarse la donación, o en su caso el obtenido con su venta. En apoyo de dicha pretensión invoca lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1.045 del Código Civil , cuando prevé: "El aumento o deterioro físico posterior a la donación y aún su pérdida total, casual o culpable será a cargo y riesgo o beneficio del donatario."

Precepto legal que no es de aplicación al caso de autos. En el supuesto enjuiciado no se está teniendo en cuenta un incremento en el valor del inmueble que pudiera derivar del aumento de superficie construida, o de mejoras en las calidades del mismo introducidas por la donataria, al menos nada de eso se acredita, supuestos a los que se refiere el párrafo segundo del precepto legal invocado, y que sí redundaría en beneficio de la apelante. El incremento en el valor del inmueble ha venido motivado por las circunstancias de mercado que ha conllevado una importante revalorización de las propiedades inmobiliarias, y que no cabe desconocer a la hora de realizar la partición pues hemos de recordar que el apartado primero del artículo 1.045 del Código Civil prevé que el valor de los bienes a colacionar es el que estos tienen al tiempo de proceder a la partición.

TERCERO.- Finalmente cuestiona la parte apelante la condena al pago de las costas de la instancia, motivo de apelación que ha de ser estimado, dadas las dudas jurídicas que en aquel momento procesal se suscitaban acerca de la corrección del cuaderno particional realizado. Y es que como quedó apuntado en el fundamento de derecho primero, en aquel momento procesal la procedencia de esa partición se veía condicionada por el Juicio Ordinario que estaba en tramitación, debiendo hacer uso de la facultad prevista en el inciso final del apartado primero del artículo 394 de la L.E.C.

Asimismo la estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas de apelación artículo 398 de la L.E.C.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Aurora , contra la sentencia de fecha veintiuno de diciembre de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Avilés, en el Juicio Verbal de Partición de herencia 216/04 . Se revoca parcialmente la sentencia apelada a los únicos efectos de no hacer especial condena en costas en primera instancia, así como tampoco en apelación. En todo lo demás se confirma la sentencia apelada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.