Sentencia Civil Nº 197/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 274/2007 de 12 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00197/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7029462 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 274 /2007

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 142 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Rogelio

Procurador: TERESA CASTRO RODRIGUEZ

Contra: María Cristina

Procurador: ROSA MARTINEZ SERRANO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a doce de marzo de dos mil ocho.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Rogelio representado por la procuradora Doña Teresa Castro Rodríguez.

De otra como apelada Doña María Cristina representada por la procuradora Doña Rosa Martínez

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 12 de junio de 2006, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Rogelio contra Dña. María Cristina debo declarar y declaro la Disolución por el Divorcio del matrimonio contraido por las partes el 19.11.92 en Madrid, manteniendo las medidas acordadas en la sentencia de separación dictada el día 14.5.99 salvo en la referente al régimen de visitas que sera:

El padre podra disfrutar de sus hijos menores un fin de semana al mes coincidiendo con puente o festividad. Mitad de vacaciones de Navidad y verano correspondiendo la primera mitad a la madre en los años pares y al padre en los impares. Las vacaciones de Semana Santa las pasarán los menores integramente con el padre.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuniquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas de Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos al pleito.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

MODO DE IMPUGNACION: Mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Madrid (art. 455 LEC ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LEC ).

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Rogelio presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 18 de Octubre de 2007.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Rogelio se alzó contra la sentencia de instancia en materia de pensión alimenticia reclamando que el demandante abone a la Señora María Cristina la cantidad de 500 euros mensuales actualizables por doce pagas, es decir, 250 euros por hijo en concepto de pensión de alimentos, mientras que la dirección letrada de Doña María Cristina pidió la confirmación de la resolución en todos los extremos, con la expresa imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.- La infracción procesal esgrimida por la parte apelada no puede acogerse, pues en el escrito presentado por la parte actora el día 8 de Marzo de 2006 como consecuencia de la providencia de 27 de Febrero de 2006 se pedía que se reduzca la pensión que en la actualidad hace frente Don Rogelio. A mayor abundamiento hay que tener en cuenta que en materia de pensión de alimentos de los hijos menores el principio dispositivo está atenuado, ya que hay connotaciones de orden público, pues se trata de proteger el interés preferente de los menores y ante la invocación que hace la parte apelante del artículo 752-1 de la L.E.C . hay que precisar que esta norma no permite la introducción de nuevas peticiones.

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión de fondo suscitada hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

Los hijos desde Septiembre de 1997 hasta Junio de 1999 asistieron al Colegio Parque Conde de Orgaz International Montessori School, siendo el importe aproximado en el último curso escolar de 600.000 pesetas por hijo tal como acreditan los documentos que obran a los folios 286 y 287, con posterioridad, ya en Barcelona, acuden a un Colegio Público, pero no ha quedado cumplidamente acreditado que este hecho sea novedoso, pues la prematriculación de los menores en este Colegio Público se produjo el 4 de Marzo de 1999 (documentos que obran a los folios 218 y 219), mientras que la ratificación del Convenio de separación de 18 de Enero de 1999 que fue aprobado por la sentencia de 13 de Mayo del mismo año fue realizada este día; a mayor abundamiento hay que señalar que nos encontramos en un proceso de divorcio que permite una valoración ex novo del material probatorio en orden a la fijación de las medidas complementarias.

No podemos acoger la afirmación contenida en el recurso de apelación (folio 385) consistente en que los ingresos netos mensuales del demandante son aproximadamente de 2.160 euros, sino que sus ingresos netos son notablemente superiores a esta cantidad, tal como se desprende de sus declaraciones de la renta; así en su declaración de la renta del año 2003 constan unos ingresos íntegros por rendimientos del trabajo de 53.132'49 euros (documento que obra al folio 289) y en su declaración de la renta del año 2004 constan unos ingresos de este tipo de 54.504'75 euros afectados por unas retenciones de 10.434'71 euros (folios 296 y 300). Y conviene puntualizar que sus ingresos no sólo se reducen a los que recibe como profesor titular de la Universidad a Distancia, sino que tiene otras fuentes tal como se infiere del documento que obra al folio 72 vuelto en el que consta que recibió de la Universidad mencionada en el año 2004 un importe íntegro de 37.057'05 euros afectados de unas retenciones de 7.795'91 euros, asimismo en la demanda de medidas provisionales se afirma (hecho séptimo) que el demandante tiene que buscar trabajos adicionales (folio 24). Y con dichos ingresos el demandante además de abonar la pensión alimenticia tiene que hacer frente a sus propias necesidades, entre las que destaca el alojamiento.

Por otra parte la madre también tiene que contribuir al sostenimiento de sus hijos ya que tiene ingresos propios. Esta tal como acredita el documento que obra al folio 303 recibió en el año 2005 unos ingresos íntegros de 27.429'33 euros afectados de unas retenciones de 4671'70 euros. Esta era auxiliar de la administración de justicia y después de dictarse la sentencia de separación, concretamente en el año 2001 según su declaración (folio 57), obtuvo la categoría de oficial lo que supuso un incremento de sus ingresos, pero este hecho no puede servir para acoger la pretensión revocatoria, pues esta Sala ha proclamado reiteradamente que la mejora en la capacidad económica del progenitor guardador no permite reducir la aportación económica del progenitor no custodio, sino que se debe traducir en una mejor satisfacción de las necesidades de los descendientes.

Los hijos acuden a un Colegio Público, pero hay que tener en cuenta que la pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades del artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros que afectan a la vivienda familiar.

Y bajo los condicionantes expuestos, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y la pretensión reductora de la parte apelante no puede ser estimada.

Y esta conclusión no queda desvirtuada por los gastos de desplazamiento que tiene que abonar el padre para realizar las visitas pues el régimen de visitas fijado en la sentencia que nos ocupa aparte de la mitad de Navidad y Verano y la totalidad de Semana Santa comprende sólo un fin de semana al mes, debiendo señalarse que el demandante en el interrogatorio admitió (folio 283) que no cumplía el régimen de visitas de fines de semana alternos previsto en el Convenio de separación.

CUARTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Teresa Castro Rodríguez en nombre y representación de Don Rogelio contra la sentencia dictada en fecha 12 de Junio de 2006 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid en los autos nº 142/06 a instancia del antedicho contra Doña María Cristina debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.