Sentencia Civil Nº 197/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 393/2008 de 10 de Junio de 2009

Encabezamiento

ROLLO NUM. 393/2008

ORDINARIO NUM. 324/2007

MERCANTIL 1 TARRAGONA

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 10 de junio de 2009

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, constituida por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, los autos de juicio Ordinario nº 324/2007 seguidos ante el Juzgado Mercantil 2 de Tarragona, Rollo de Sala nº 393/08, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada con fecha 29 de abril de 2008 dictada en el referido procedimiento por la demandada Doreen Straatman Sol-Active Tours, S.L., representadas por el Procurador de los Tribunales Sr. Garrido Mata y defendidos por el Letrado Sr. Sanromá López, siendo apelada la mercantil Velero Azul, SAU, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Amela Rafales y asistida del Letrado Sr. Elorza.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la indicada sentencia dice literalmente así:"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Inmaculada Amela Rafales en la representación de Velero Azul S.A.U. y debo declarar y declaro: a)desleal la conducta de los demandados Claudia y Sol-Activetours S.L. b) responsable por su actuación como administradora a Dª Claudia . c)que como consecuencia de la conducta desleal se han causado daños a la actora y debo condenar y condeno a los citados demandados a: a)que abonen a la actora, Velero Azul S.A.U., conjunta y solidariamente, en concepto de indemnización la cuantía de 97.852.-euros. b)que cesen inmediatamente la comisión de actos desleales declarados cometidos y referidos en los fundamentos de Derecho de esta sentencia. Todo ello sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución las demandadas formalizaron recurso de apelación, que el Juzgado admitió y dio traslado del mismo a la parte contraria que se opuso al mismo. A continuación, remitió los autos a esta Audiencia Sección Primera.

TERCERO.- Una vez recibidos los autos, el Tribunal acordó formar Rollo y designó Magistrado Ponente, al que se entregaron las actuaciones para que, previa deliberación, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia, se han observado las prescripciones legales esenciales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.- Discrepa la parte apelante de la Sentencia recurrida respecto de la valoración de la prueba y de las consecuencias legales que de los hechos probados al considerar aquélla la existencia de un acto de competencia desleal por parte de la sociedad demandada y de su administradora Sra. Claudia . La Sentencia recurrida parte de la premisa fáctica siguiente: la demandada Sra. Claudia era la administradora de la sociedad Velero Azul, S.L. y ejerciendo dicho cargo contactó con clientes para su beneficio propio y violando secretos (las listas de clientes) de dicha mercantil, constituyendo de forma simultánea y antes de cesar en dicha empresa otra sociedad (con su respectivo dominio de "internet") y con idéntico objeto social que el de la empresa demandante para competir contra la misma utilizando en su provecho la información obtenida cuando se encontraba vinculada a la sociedad demandante.

SEGUNDO.- La parte demandada discrepa de la valoración probatoria efectuada por el Juzgador a quo negando que exista el acto de concurrencia desleal estimado en la sentencia recurrida de vulneración de secretos (Art.13 LCD ), negando el carácter secreto de la lista de clientes de la empresa demandante y a la que tenía acceso la Sra. Claudia . Para resolver sobre este punto debe tenerse en cuenta que el art. 13 LCD sanciona la divulgación o explotación sin autorización de su titular, de secretos empresariales (industriales o comerciales), a los que se haya accedido legítimamente, con deber reserva, o ilegítimamente (por medio de espionaje o de las conductas previstas en el art. 14.2 LCD ), con ánimo de obtener provecho (propio o de un tercero) o de perjudicar al titular del secreto.

Sobre qué deba entenderse por secreto, aspecto del que hace cuestión la parte recurrente depende la protección que dispensa la norma. Nada dice la Ley de Competencia Desleal, pero la jurisprudencia menor viene sosteniendo que ese vacío puede integrarse acudiendo al artículo 39.2 .a) y b) del Acuerdo sobre aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC; BOE de 24 de enero de 1995), que ordena a los Estados miembros garantizar una protección eficaz contra la competencia desleal respecto de aquella información no divulgada que esté legítimamente bajo el control de las personas físicas o jurídicas, impidiendo que se divulgue a terceros o que sea utilizada por terceros sin su consentimiento, de manera contraria a los usos honestos, en la medida en que (a) sea secreta, en el sentido de que no sea conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; (b) que tenga un valor comercial por ser secreta, y (c) que haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.

Se trata, en suma, de un conocimiento o información que no es notoria; que tiene para la empresa un valor económico, actual o potencial, por suponer una ventaja para el empresario frente a los competidores que la desconocen; y respecto de la cual se adopten medidas razonables y apropiadas para preservarla o evitar su divulgación, tanto hacia el exterior, impidiendo que los terceros puedan acceder a la misma, como hacia el interior, disponiendo lo necesario para que solamente puedan acceder a ella únicamente empleados o colaboradores que por sus funciones en la organización empresarial deban conocerla o manejarla, y siempre sometidos a un deber de secreto". (SAP Barcelona de 9 de mayo de 2008 ).

Debe además decirse que en alguna ocasión se ha dudado de que un mero listado de clientes tuviera la consideración de secreto, la STS de 19 de octubre de 1999 declaró que "la clientela es un elemento esencial de la empresa y de toda actividad comercial", por lo que la información sobre ella tiene un valor competitivo indudable, afirmó que el mero listado o la relación de la clientela no era un secreto empresarial. Y lo mismo sucede con el conocimiento de la clientela propio de la actividad profesional desarrollada, que no determina ilícito concurrencial alguno. La clientela no es un bien jurídico que deba permanecer al margen del proceso de selección que implica la competencia. El cliente elige entre los servicios que le ofrece el mercado según su interés, por lo que la captación de clientela no es en sí reprobable, salvo que para ello se empleen listados reservados o informaciones confidenciales, lo que no se acredita en este caso. El simple ofrecimiento de servicios no puede considerarse como inducción a la terminación regular de un contrato, al margen de que la lista de clientes tampoco constituya secreto empresarial. (SAP Madrid 10.5.07 ) ya que tiene declarado la jurisprudencia que nuestro sistema económico parte de los principios de libertad de empresa y, de libertad de competencia y de mercado concurrencial de acuerdo con la Ley, con las limitaciones que ésta pueda imponer, no pudiendo una empresa impedir que un empleado suyo, deje su trabajo y desarrolle una actividad semejante, para lo que estaba profesionalmente preparado, no existiendo cláusula de no concurrencia; no pudiendo impedir que desarrolle su actividad en una nueva empresa por él constituida, con actividad semejante, no siendo los clientes patrimonio de ninguna mercantil no siendo desleal atraer a la clientela, sancionándose como desleal la competencia, cuando la captación de clientes se realiza mediante maniobras, o maquinaciones contrarias a la moral comercial, no estando obligados tampoco los trabajadores a prescindir de los conocimientos y experiencia adquiridos, por lo que su empleo en otra empresa, no constituye competencia desleal (SS.TS. de 24 de junio de 2005, RJ. 512,2005, de 11 de octubre y 29 de octubre de 1999, RJ.1999, 7323 y 8164, de 6 de junio de 1997, RJ. 1997, 4611, S.AP. Barcelona de 27 de julio de 2000, JUR. 2001, 15.688, SAP. de Murcia de 9 de marzo de 2005, RJ. 2005,1819, S.A.P. de Asturias de 18 de junio de 1997, AC. 1342, S.A.P. de Sevilla de 29 de noviembre de 1999, S.A.P. de Valladolid de 31 de octubre de 2000, S.A.P. de Lérida de 22 de febrero de 1999, S.A.P. de Alicante de 16 julio de 1999, S.A.P. de Madrid de 5 de mayo de 2000, AC. 1354, 2000 .

TERCERO.- No obstante en el presente caso, si bien la información solicitada por la demandada no fue un mero listado de clientes, con direcciones y teléfonos, sino información especifica acerca de precios, condiciones estadísticas, históricos de facturación, etc., información toda ella que tiene un valor para una empresa de la competencia que permite conocer en que términos un competidor comercializa sus productos a sus principales clientes, con vistas a una estrategia comercial para captar el cliente, debe decirse que no se aprecia el primero de los dos requisitos exigidos por el art. 39 ADPIC , es decir el carácter secreto de la información, al no constar que esta fuese conocida únicamente por determinadas personas y tuviera un determinado nivel o sistema de protección sino al contrario. La propia actora dice que la Sra. Claudia no accedió a tales informaciones sino que las solicitaba de los empleados de la propia demandante sin que conste que a la misma se tuviera un acceso limitado por determinadas personas.

No cabe admitir, como afirma la parte actora en su escrito de oposición al recurso, que la información era secreta para terceros pero no para la totalidad de empleados de la empresa pues tal afirmación ya desvirtúa precisamente la noción de secreto empresarial admitiendo expresamente que una empresa como ésta no adoptaba medidas de seguridad y control del acceso a los ordenadores.

Por lo demás resultan irrelevantes las valoraciones efectuadas por la parte demandante sobre la actividad desplegada por la Sra. Claudia respecto de la creación de una nueva empresa Sol Active Tours, S.L. y las gestiones simultáneas. Debe decirse que en alguna ocasión se ha dudado de que un mero listado de clientes tuviera la consideración de secreto, la STS de 19 de octubre de 1999 declaró que "la clientela es un elemento esencial de la empresa y de toda actividad comercial", por lo que la información sobre ella tiene un valor competitivo indudable, afirmó que el mero listado o la relación de la clientela no era un secreto empresarial, y lo mismo sucede con el conocimiento de la clientela propio de la actividad profesional desarrollada, que no determina ilícito concurrencial alguno. La clientela no es un bien jurídico que deba permanecer al margen del proceso de selección que implica la competencia. El cliente elige entre los servicios que le ofrece el mercado según su interés, por lo que la captación de clientela no es en sí reprobable, salvo que para ello se empleen listados reservados o informaciones confidenciales, lo que no se acredita en este caso.

El simple ofrecimiento de servicios no puede considerarse como inducción a la terminación regular de un contrato, al margen de que la lista de clientes tampoco constituya secreto empresarial. (SAP Madrid 10.5.07 ) ya que tiene declarado la jurisprudencia que nuestro sistema económico parte de los principios de libertad de empresa y, de libertad de competencia y de mercado concurrencial de acuerdo con la Ley, con las limitaciones que ésta pueda imponer, no pudiendo una empresa impedir que un empleado suyo, deje su trabajo y desarrolle una actividad semejante, para lo que estaba profesionalmente preparado, no existiendo cláusula de no concurrencia; no pudiendo impedir que desarrolle su actividad en una nueva empresa por él constituida, con actividad semejante, no siendo los clientes patrimonio de ninguna mercantil no siendo desleal atraer a la clientela, sancionándose como desleal la competencia, cuando la captación de clientes se realiza mediante maniobras, o maquinaciones contrarias a la moral comercial, no estando obligados tampoco los trabajadores a prescindir de los conocimientos y experiencia adquiridos, por lo que su empleo en otra empresa, no constituye competencia desleal (SS.TS. de 24 de junio de 2005, de 11 de octubre y 29 de octubre de 1999, de 6 de junio de 1997, S.A.P. Barcelona de 27 de julio de 2000, S.A.P. de Murcia de 9 de marzo de 2005, S.A.P. de Asturias de 18 de junio de 1997, S.A.P. de Sevilla de 29 de noviembre de 1999, S.A.P. de Valladolid de 31 de octubre de 2000, S.A.P. de Lérida de 22 de febrero de 1999, S.A.P. de Alicante de 16 julio de 1999, S.A.P. de Madrid de 5 de mayo de 2000, AC. 1354, 2000 entre otras muchas.

Consecuencia de lo anterior y dada la inexistencia de comportamiento de competencia desleal alguno debe ser estimado el recurso formulado por las demandadas y debe revocarse la Sentencia recurrida desestimándose la demanda interpuesta por Velero Azul, S.L. con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora de conformidad al art. 394 LEC .

CUARTO.- Dada la estimación del recurso de apelación no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta instancia, de conformidad al art. 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Claudia y Sol-Active Tours, S.L, contra la Sentencia de fecha 29 de abril de 2008 en autos de juicio Ordinario nº 324/2007 del Juzgado Mercantil de Tarragona REVOCANDO la misma en el sentido de desestimar la demanda formulada por la mercantil Velero Azul, S.L., con expresa imposición a la misma de las costas causadas en primera instancia y sin condena en costas a ninguna de las partes de las causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, a los oportunos efectos.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.