Sentencia Civil Nº 197/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 48/2009 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00197/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 48/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En MADRID, a doce de marzo de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1405/2007 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante/apelado AUTOMATICOS PLIN, S.L., representado por la Procuradora Sra. Caro Bonilla y de otra, como apelantes/apelados Dª Felicidad , D. Arcadio , D. Feliciano , Dª Sonia y HOSTELUZ S.L., representados por el Procurador Sr. Pérez De Sevilla, sobre resolución de contrato.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Caro Bonilla en nombre y representación de Automáticos Plin S.L frente a la mercantil Hosteluz y contra Felicidad , Arcadio , Feliciano y Sonia debo declarar y declaro resueltos el contrato de instalación de maquinas accionadas por monedas de fecha 21 de Mayo de 2003 y su anexo de 17 de Febrero de 2006 que existía entre las partes, por incumplimiento de la demandada y debo condenar a esta ultima a pasar por esta declaración , así como a satisfacer a la actora la cantidad de 24.353,03 euros con expresa imposición de costas a dicha parte demandada". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de AUTOMATICOS PLIN, S.L. y de Dª Felicidad , D. Arcadio , D. Feliciano , Dª Sonia y HOSTELUZ S.L., se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo escrito de oposición al recurso del contrario. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 11 de marzo de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. D. CESAREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen del presente procedimiento la actora Automáticos Plan S.L. ejercita una acción de resolución contractual y condena a los demandados al abono de 67.604,07 euros como indemnización pactada en la cláusula octava, y 36.000 euros por el incumplimiento de la prima de exclusividad; en el relato fáctico que sustenta la demanda se expresa que entre las partes se suscribió el 21 de mayo de 2003 contrato, cuya vigencia comenzó el 21 de diciembre de 2004, de instalación y explotación de máquinas recreativas por cinco años, abonando la actora un canon por exclusividad por importe de 12.000 euros, y otros seis mil por el mismo concepto el 17 de febrero de 2006 según anexo firmado a aquel contrato; según este relato la demandada cerró de forma injustificada el establecimiento en agosto de 2006 incumpliendo así el contrato suscrito, por lo que serían procedentes las cantidades reclamadas y pactadas en el propio contrato ante la resolución unilateral realizada, sin que los demandados hubieran contestado a los requerimientos extrajudiciales ni devuelto ninguna cantidad.

Los demandados, todos bajo la misma representación y defensa, se opusieron a la demanda manteniendo en esencia que el cierre del establecimiento no sería incumplimiento alguno, al no existir la obligación de tener el negocio abierto, y no ser arbitrario el referido cierre sino consecuencia de un incendio y varios robos que repercutieron en pérdida de clientela e hicieron inviable económicamente la explotación del negocio; se expresa asimismo que la exclusividad no se habría vulnerado por lo que no se podría reclamar la cantidad de 24.000 euros con la penalización incluida, negándose la recepción de los otros seis mil euros que también se reclaman duplicados, e incidiéndose en el hecho de que esta indemnización sería además improcedente si se reclama al tiempo la indemnización derivada del incumplimiento por cierre del negocio.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes, valora la prueba practicada en relación con la acción ejercitada y concluye que con el cierre del establecimiento la demandada habría incumplido el contrato suscrito con la actora, por lo que pasa a examinar el alcance de la cláusula penal por la que se reclama moderando la misma al considerarla excesiva al no tener en cuenta los gastos necesarios para la actora, por lo que sobre los cálculos efectuados por ésta, descuenta tales gastos y al resultado atribuye el 50% a los beneficios de la actora, fijando esta cantidad como importe de la condena; respecto de las cantidades pedidas por incumplimiento de las cláusulas de exclusividad, estima la juez que habiéndose contemplado la indemnización por incumplimiento total del contrato no habría lugar a otra penalización que la derivada de tal incumplimiento por lo que desestima esta reclamación que, alega, duplicaría la indemnización por el mismo hecho. E impone la juzgadora a la parte demandada las costas causadas.

Recurren ambas partes esta resolución.

El recurso de la demanda se sustenta en dos puntos esenciales; en primer lugar se alega que el contrato suscrito sería de adhesión y que el cierre del establecimiento no fue arbitrario, pudiendo la operadora de las máquinas rescindir el contrato en el caso de ingresos insuficientes, y no pudiéndose obligar al mantenimiento de una actividad con pérdidas; en segundo lugar se impugna la condena en costas al no haberse estimado en su integridad la demanda.

El recurso de la actora, dicho sea muy resumidamente, se centra en la alegación de error de hecho por parte de la juez de instancia en cuanto a los cálculos realizados, asumiendo la parte tales cálculos en cuanto descuenta los gastos a la cantidad inicialmente reclamada, pero estimando que el error radicaría en el hecho de descontar a su vez el 50% como parte de cada contratante, y ello sobre la alegación de que tal descuento ya se habría hecho en la demanda, por lo que la cantidad correcta por este concepto habría de ser la de 38.193,57 euros; por otro lado se alega que se habría incumplido la exclusividad, no por introducirse a otra empresa operadora, lo que se dice impedir la propia reglamentación del juego, sino porque el cese de la actividad impide la explotación en si misma, por lo que procede la devolución de lo entrega en garantía de la permanencia de esta explotación y con aplicación de la cláusula penal por el incumplimiento, por lo que por este concepto habrían de ser condenados todos los demandados solidariamente al pago de 24.000 euros, con condena solidaria entre la entidad Hosteluz S.L. Dª Felicidad y D. Feliciano al pago de otros 12.000 euros.

Cada parte se opuso en el trámite conferido al recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.-Por una cuestión de sistemática hemos de abordar en primer lugar el recurso interpuesto por la parte demandada en cuanto pretende la revocación de la sentencia en la condena que establece, lo que se argumenta sobre la base de la alegación de que no habría existido el incumplimiento en que se basa la demanda, pues ni estaba previsto en el contrato que hubiera de permanecer abierto el negocio, ni el cese de la actividad habría sido arbitrario, a lo que añade que el contrato suscrito sería de adhesión y no contendría obligaciones equivalentes para las partes, pues la actora podría rescindir el contrato en el caso de que los ingresos no alcanzasen cierta cantidad.

El argumento, escasamente desarrollado es insuficiente para lograr el efecto que pretende; de un lado la contratación se lleva a cabo sin la intervención de consumidores entre la empresa operadora de las máquinas de juego conocidas comúnmente como tragaperras, y la entidad demandada y sus administradores para la explotación de tales máquinas en el establecimiento en que la demandada desarrolla su negocio, en una contratación en la que se incluye un préstamo garantizado con hipoteca y la entrega de ciertas cantidades de dinero por parte de la operadora como retribución por la exclusiva en la utilización de las máquinas de la actora, todo ello en un sector en el que ciertamente la retribución suele realizarse por el porcentaje del cincuenta por ciento de la recaudación, y en el que hay una indudable competencia entre las operadoras, lo que permite la negociación de quienes con ellas contratan.

De otro lado el que se prevea en el contrato la posibilidad de rescisión por la operadora si no se obtienen ciertas cantidades es consecuente con el elevado costo de la explotación por la fiscalidad que soportan las máquinas y otros gastos necesarios.

Lo que se plantea en este supuesto es si el cierre del establecimiento trascurrido un año y 8 meses desde el inicio de la actividad de explotación de las máquinas, y sólo seis meses después de recibir la demandada seis mil euros por la exclusividad, lo que ahora ya no se discute, supone o no un incumplimiento contractual que haya de dar lugar a la resolución solicitada e indemnizaciones procedentes. Es verdad que en principio nadie puede verse obligado a continuar en una explotación antieconómica, pero ello no autoriza sin más a perjudicar a los terceros que hayan contratado. Desde luego la juez de instancia aborda esta cuestión desde las propias alegaciones de la parte que invoca para justifica el cierre varios robos sufridos y un incendio, así como el descenso de la recaudación; compartimos con la juzgadora que ni los robos ni el incendio parecen tener relación alguna con el cierre de un negocio de hostelería, cuando además tales hechos son distantes en el tiempo, anteriores incluso al inicio de la actividad de explotación de las máquinas por más que sean posteriores a la firma del contrato que nos ocupa, y en cuanto a las pérdidas habidas en el último ejercicio la prueba practicada es insuficiente para permitir que se estuviera ante una situación angustiosa o de pérdidas continuas, y desde luego ninguna gestión hizo la demandada con la actora ante tal eventualidad para buscar alguna solución, o alcanzar un acuerdo sobre la retirada de las máquinas, devolución de cantidades etc.

En estas condiciones estímanos que la sentencia acierta en su consideración de que el cierre del establecimiento supone la frustración completa del contrato y sitúa a la demandada en la posición de incumplidora, con las consecuencias contenidas en la resolución y que a continuación abordaremos.

TERCERO.-Hemos de abordar ahora el recurso de la actora en cuanto a su primera alegación que pretende la elevación de la cantidad otorgada por el concepto de incumplimiento de acuerdo a la cláusula octava del contrato, lo que se argumenta desde la alegación de error en la valoración de la prueba.

En atención a lo expuesto se argumenta el recurso en la alegación de errónea valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia.

A estos fines puede recordarse cuál es la doctrina que sobre el particular ha establecido la jurisprudencia. Como sistemáticamente recoge la jurisprudencia del TS, así Sª de 1 marzo 1.994 "... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser mas objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses...." Señalando igualmente el T.S. 1ª 30 septiembre 1.999 "Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado" En este sentido como señala la AP Alicante, sec. 5ª, S 30-11-2000 "..Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente..... Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo, no resultando acogible, sin más, la pretensión de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todavía efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y las de la parte, pues lo importante es que en su conjunto responda la valoración del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador, en su función soberana, es el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria."

No se observa en este caso el error denunciado que en verdad parte de una consideración que sitúa el error no en la argumentación de la juzgadora, pues se parte de reconocer que sus cálculos son correctos en cuanto descuenta a la cantidad reclamada los gastos y tasas necesarios para la explotación, si bien la juez lo hace a modo de moderación de la penalización en tanto que la parte parece indicar que tal debió ser el cálculo hecho en la demanda; desde esta premisa esencial añade la recurrente que no obstante el error estaría en descontar a su vez la mitad de la cantidad resultante, al ser los beneficios por mitad entre las partes, pues tal mitad ya habría sido reducida en la demanda.

El error sería así de la parte, y no de la juez, y no puede alterarse ahora su convicción que tuvo en cuenta precisamente la cantidad que reclamaba por este concepto la actora, sin indicación alguna de haber llevado a cabo la reducción que ahora invoca, ni introducir esa cuestión en sus cálculos ni en sus reclamaciones extrajudiciales; en estas condiciones la pretensión así establecida no puede ahora alterarse en perjuicio de la otra parte, ni puede fundar errónea la sentencia cuya concreción ha de mantenerse en este punto en su integridad, más aún cuando como se dice la juez actúa por moderación de la cláusula y tal moderación ni siquiera habría de someterse a los criterios aritméticos en que la parte sustenta su alegato.

CUARTO.-El otro motivo de recurso se sustenta en pretender extender la condena a las cantidades entregadas a la demandada por el pacto de exclusiva suscrito, cantidades que se piden duplicadas por la penalización también establecida.

Dice la parte apelante que la exclusividad se habría incumplido por el cierre mismo del establecimiento que impediría la actividad de explotación, y añade que no se trataría de introducir a otra operadora por prohibirlo la reglamentación; no es tal lo que se deduce del contrato ni del sentido gramatical y jurídico de la cláusula. De hecho contra lo que forzadamente ahora se expone la cláusula de exclusividad, tercera del contrato, expresa que "el titular del negocio se compromete a no permitir la instalación, distribución y venta en el local objeto del contrato de máquinas "A" y "B" u otras máquinas automáticas accionadas por monedas....."

La juez de instancia rechaza la indemnización pedida al amparo de esta cláusula tercera que contempla una cláusula penal por el doble de la cantidad entregada en caso de incumplimiento, con el argumento de que no se habría acreditado el incumplimiento de la obligación de exclusividad así como que al haberse incumplido todo el contrato no podría penalizarse dos veces por el mismo hecho.

Compartimos ahora este argumento pues ciertamente no hay propio incumplimiento de la cláusula de exclusividad sino que se produce un incumplimiento total del contrato que impide su continuación por el cese de la actividad por cierre del negocio, y en estas condiciones ciertamente opera la penalización a que antes hemos hecho referencia y que la juez ha acogido, pero no puede al mismo tiempo operar la penalización prevista específicamente por incumplimiento de la exclusividad; ello no obstante no compartimos el criterio de instancia en cuanto desestima íntegramente esta reclamación pues los argumentos anteriores sirven para la no realización de la penalización, pero no puede evitar, como efecto del incumplimiento y aplicación de los artículos 1101 y siguientes del Código Civil , la devolución de las prestaciones, en este caso de las cantidades entregadas para garantizar la exclusividad, por importes de 12.000 y de 6.000 euros, pues tales cantidades se entregan a la demandada sobre la base de una exclusividad en la explotación desde el cálculo de duración del contrato, que es esencial en este tipo de contratos para hacer viable económicamente la operación, de modo que frustrado el contrato por la demandada carece de justificación y sería un enriquecimiento injustificado que hiciera suyas estas cantidades que con una previsión como la que antes hemos expuesto fueron entregadas.

Debe estimarse por ello en este punto el recurso interpuesto, y condenarse a los demandados en la forma solicitada a abonar a la actora estas cantidades.

QUINTO.-Por último en cuanto al recurso de la demandada en relación con las costas, el mismo también ha de ser estimado al haberse estimado en parte la demanda y ser de aplicación el artículo 394 de la LEC que en tal supuesto prevé que cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia.

SEXTO.-La parcial estimación de ambos recursos determina que no deba hacerse especial declaración respecto de las costas causadas, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 398 , en relación con el artículo 394 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por AUTOMATICOS PLIN, S.L., contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho , y estimando igualmente en parte el recurso interpuesto por Dª Felicidad , D. Arcadio , D. Feliciano , Dª Sonia y HOSTELUZ S.L., revocamos en parte dicha resolución, y por la presente manteniendo la condena contenida en la misma, condenamos igualmente a todos los codemandados a abonar a la actora la cantidad de 12.000 euros; y condenamos además a la entidad Hosteluz S.L: y solidariamente a Dª Felicidad y D. Feliciano , a que abonen a la actora la cantidad de seis mil euros.

No se hace declaración de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.