Sentencia Civil Nº 197/2011, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 205/2011 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00197/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 197/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DOÑA FRANCISCA JUAREZ VASALLO

En la ciudad de Ávila, a veintinueve de Septiembre de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS, SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 268/2010, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 205/2011, entre partes, de una como recurrente D. Florencio , representado por el Procurador D. OSCAR ANDRES CATOIRA, dirigido por el Letrado D. AGUSTÍN SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, y de otra como recurridos Dª. Debora , D. Lucas y D. Pio , representados por la Procuradora Dª. CANDELAS GONZÁLEZ BERMEJO y dirigidos por el Letrado D. VICTOR MARTÍN MARTÍN.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 9 de Marzo de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por el procurador D. Oscar Andrés Catoira, en nombre y representación de D. Florencio contra Dª Debora , D. Lucas y D. Pio , DEBO ACORDAR Y ACUERDO la modificación de las medidas que venían establecidas en los autos de divorcio contencioso 306/2007 de este Juzgado, en el sentido siguiente: 1º) FIJAR en concepto de pensión de alimentos a cargo de D. Florencio durante el periodo que se encuentre en situación de desempleo la cantidad de 100 € mensuales a favor de cada uno de los hijos REANUDANDOSE AUTOMATICAMENTE SIN NECESIDAD DE NUEVO PROCESO DE MODIFICACIÓN la obligación inicial de abonar la pensión inicialmente establecida (175 € mensuales por cada hijo, más la correspondiente actualización) tan pronto como se dé de alta en la Seguridad Social como trabajador autónomo o por cuenta ajena, o perciba algún tipo de prestación o ayuda pública, a cuyos efectos debe comunicar formalmente al Juzgado tal circunstancia tan pronto se produzca.- 2º) DECLARAR EXTINGUIDA y en consecuencia DEJAR SIN EFECTO, con fecha de presentación de la demanda de modificación de medidas, la pensión compensatoria. Sin especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a costas.".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia de instancia la defensa de D. Florencio quien pide su revocación a fin de que se acuerde la extinción de la pensión alimenticia asignada a los dos hijos mayores de edad del recurrente; y que se acceda a extinguir el uso exclusivo de la vivienda que fuera domicilio conyugal, a favor de la esposa y de los hijos, llevando a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales, permitiendo su venta.

Consta acreditado que D. Florencio y doña Debora contrajeron matrimonio el 17 de Julio de 1.976.

De dicha unión tuvieron dos hijos: D. Lucas y D. Pio , en la actualidad, ambos mayores de edad y vivienda con su madre, constando que D. Lucas terminó sus estudios de técnico superior de imagen, y ha trabajado esporádicamente para la empresa Clínicas S.A y el Hospital Gregorio Marañon, y al estar nuevamente en paro, estudia Enfermería en la Universidad Católica de Ávila.

D. Pio cursa el 5º año, y último, en la Escuela de Ingenieros Industriales de Valladolid, teniendo concedida una Beca a su favor de unos 4.500 a 5.000 € al año.

D. Florencio , aquí recurrente, tenía un contrato fijo con la Junta de Castilla y León, cobrando 1.100 € al mes, pidiendo la excedencia, yéndose a trabajar a Cataluña, y actualmente está en paro, siendo ayudado por la Iglesia Cristiana Evangélica de Badalona (vid folio 71), no recibiendo ninguna prestación o subsidio por desempleo (folio 70).

Dª Debora dedicó su vida a la crianza y educación de sus hijos; actualmente padece una limitación funcional del miembro superior derecho, tiene discapacidad del sistema neuromuscular, trastorno de efectividad y sufre una hipoacusia leve, habiéndola valorado el Centro Base su discapacidad, con una limitación del 41%, y cobra una pensión de unos 426 € al mes.

En el Juzgado "a quo" se tramitó procedimiento de separación matrimonial registrado con el nº 412/2004 que finalizó en Sentencia de 20 de Enero de 2005 , siendo revocada parcialmente por la Sentencia nº 100/05 de fecha 4 de Mayo de 2005, Rollo 119/2005 .

Asimismo, también en el Juzgado "a quo" se tramitó procedimiento de divorcio, registrado con el nº 306/07, que finalizó por Sentencia nº 135/2007 de fecha 23 de Noviembre de 2007 .

La Sentencia recurrida en este procedimiento de modificación de medidas, registrado con el nº 268/2010 , finalizó en la Sentencia nº 53/2011 de fecha 9 de Marzo de 2011 acordando la modificación de las medidas adoptadas, que constan en el antecedente de hecho primero de esta Resolución, que se recurre en base a los motivos que se estudian a continuación.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso la defensa de D. Florencio solicita que se extinga la cantidad que, en concepto de pensión alimenticia, debe abonar el recurrente a favor de sus hijos.

Alega que su hijo mayor, que en la actualidad tiene 24 años, ha obtenido el Título de Técnico Superior en Imagen para el Diagnóstico el 18 de Julio de 2008, ampliando su formación, obteniendo en el año 2010 el título de Técnico en Ecocardiografía por la Universidad Complutense de Madrid.

Invoca que trabajó en Clínicas S.A y en el Hospital Gregorio Marañon en los años 2009 y 2010, habiendo recibido mientras no trabajaba la prestación por desempleo, unos 1056 € al mes.

También invoca que su hijo D. Pio , de 22 años de edad, que acredita sus estudios en la Escuela de Ingeniería Industrial de Valladolid, cobra una beca de 5.000 € al año del Ministerio de Educación y Ciencia, cobrando también una ayuda de la Junta de Castilla y León para la emancipación de jóvenes y pago de renta por alquiler de viviendas por un importe mensual de 280 €, por aplicación del R.D. 147/2007 de 2 de Noviembre .

El motivo de recurso tiene necesariamente que decaer, pues el art. 93.2 del Código Civil establece que si convivieran en el domicilio familiar, hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma Resolución fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss del mismo Código .

En el presente caso, ambos hijos del recurrente conviven con su madre en el domicilio familiar en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Ávila, nada menos que desde que nacieron (folios 50 y 51), no se ha acreditado que, de forma permanente, tengan una independencia económica, sin que suponga obstáculo alguno el recibir alguna beca o ayuda que acredita el aprovechamiento del hijo en los estudios.

La escasez de puestos de trabajo, el paro y la situación laboral, no hacen desaparecer la obligación de los padres respecto de sus hijos, pues el art. 92 del C. Civil prevé que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos (vid S.T.S de 24 de Abril de 2000 ), mientras éstos no tengan una independencia económica de carácter duradero y suficiente, sin que sea motivo de extinción de la pensión alimenticia el trabajo esporádico, temporal y con una retribución pequeña. Máxime cuando los hermanos de la apelada tienen que ayudar económicamente a sus sobrinos: testimonio de D. Marino .

Por ello, teniéndose en cuenta el art. 146 del C. Civil cuando establece que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, y habiéndose tenido en cuenta en la instancia la situación del apelante y la de sus hijos, a los que sólo debe abonar 100 € al mes, por cada uno, el motivo del recurso se rechaza.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso referido a que se extinga el uso exclusivo de la vivienda que fue domicilio familiar, a favor de le esposa y de los hijos, tampoco es de recibo.

En efecto, en el presente caso no nos encontramos en un procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales, sino de mantener o modificar, en su caso, las medidas que se adoptaron en procedimientos de separación y/o divorcio.

El art. 96 del C. Civil prevé que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

En el caso puesto a la consideración de la Sala consta que la apelada doña Debora tiene ciertas limitaciones físicas con discapacidad acreditada, residiendo en la vivienda familiar con sus hijos, siendo el interés más necesitado, ya que el recurrente tiene domicilio habitual en Cataluña.

Es verdad que el derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 del C. Civil , se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad y que la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna; aunque la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso que corresponde al otro cotitular, ex-cónyuge, en virtud de Sentencia de divorcio, estableciendo las Ss.T.S de 8 de Mayo de 2006 y 28 de Marzo de 2003 que una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquélla medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó.

Razones todas ellas que hacen que el motivo del recurso se rechace, y con ello la totalidad del recurso de apelación.

CUARTO.- Por último, impugna, y se adhiere al recurso de apelación, la defensa de doña Debora quien solicita se revoque la Sentencia recurrida sobre el particular de la pensión compensatoria, declarando su subsistencia hasta el 4 de Mayo de 2015, por importe de 100 € al mes, ya que en la Sentencia recurrida se la declaró extinguida.

La llamada pensión compensatoria prevista en el art. 97 del C. Civil tiende a corregir el desequilibrio económico que la separación o el divorcio puede producir para uno de los cónyuges respecto del otro. Es un derecho relativo y circunstancial, por cuanto dependerá de la situación familiar, laboral y social tanto del beneficiario como del que asume la carga.

La pensión citada, como su nombre indica, es compensatoria, aunque no absolutamente igualitaria, de la disparidad que la separación, o en su caso, el divorcio, pueda crear en el nivel económico de los esposos, estableciendo la posibilidad de reconocimiento de tal derecho al cónyuge que pueda quedar en una peor situación, y ello en un cotejo comparativo tanto temporal ("en relación con su anterior situación en el matrimonio"), como personal, a la vista de la superioridad pecuniaria del otro consorte.

Aplicando la anterior doctrina y teniéndose en cuenta las circunstancias que establece el art. 97 del C. Civil , en relación con lo resuelto en anteriores procedimientos consta:

a) que en el procedimiento de separación nº 412/2004 se fijó una pensión compensatoria a favor de la esposa, en Sentencia de fecha 20 de Enero de 2005 , de 200 € al mes, a cargo de D. Florencio , y sin límite temporal.

b) Que en procedimiento de divorcio nº 306/07 en Sentencia nº 100/05 dictada por esta Sala de fecha 4 de Mayo de 2005 se fijó la pensión compensatoria a favor de doña Debora y a cargo de D. Florencio en 100€ al mes, por un periodo de 10 años.

c) Y que en la Sentencia recurrida en este procedimiento de fecha 9 de Marzo de 2011 , tal pensión se declara extinguida.

En el presente caso se tiene que tener en cuenta que la impugnante, que se adhiere al recurso, dedicó más de 25 años a su esposo y a sus hijos; su estado de salud es precario; tiene una pensión exigua; y, sobre todo, la separación y el divorcio le produjeron un desequilibrio importante respecto de la situación que tenía durante el Matrimonio.

Siguiendo la doctrina del TS en Sentencias de 28 de Abril de 2010 y 21 de Noviembre de 2008 , se ha de mantener la pensión compensatoria de carácter temporal cuando el cónyuge que la percibe no es probable que tenga acceso al mercado laboral. Y, en el presente caso, doña Debora , nacida el 17 de Agosto de 1.951, ya con 60 años de edad y con discapacidad física, es muy improbable su posibilidad de poder trabajar, estableciendo dicha doctrina que estando ya fijado un plazo para su abono, ya no se puede modificar dicha pensión hasta que ésta se extinga por transcurso del plazo establecido, máxime cuando las circunstancias de D. Florencio ya fueron tenidas en cuenta en la Sentencia que dictó esta Sala, y no se ha producido modificación alguna relevante; tanto es así que se redujo la pensión compensatoria a 100 € mensuales (vid también S.T.S de 17 de Octubre de 2.008 ).

Por todo ello, la impugnación o adhesión al recurso de apelación se estima.

QUINTO.- Dada la materia tratada, en que siempre se producen serias dudas de hecho, no se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada, ni por el recurso de apelación ni por su adhesión o impugnación, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC , en relación al art. 394 del mismo Texto Legal.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Florencio Y DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS la impugnación o adhesión al recurso formulada por la representación procesal de Doña Debora y por sus hijos D. Lucas y D. Pio contra la Sentencia nº 53/2011 de fecha 9 de Marzo de 2011 dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ávila en procedimiento de modificación de medidas nº 268/2010 , del que el presente Rollo dimana, Y LA REVOCAMOS únicamente en que se deja sin efecto el pronunciamiento de extinción de la pensión compensatoria a favor de doña Debora y a cargo de D. Florencio , declarándose su subsistencia, por importe de 100 € al mes y hasta la fecha de 4 de Mayo de 2015; y en todo lo demás SE CONFIRMA la Sentencia recurrida.

No se imponen las costas causadas en esta alzada a las partes, ni por el recurso, ni por la impugnación o adhesión.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.