Sentencia Civil Nº 197/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 609/2010 de 27 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

ROLLO Nº 609/10-2ª

JUICIO ORDINARIO Nº 353/2008

JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

IGNACIO SANCHO GARGALLO

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de abril de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario núm. 353/2008 seguidos ante el Juzgado Mercantil núm. 2 de Barcelona, a instancia de ediciones deportivas catalanas, s.a., representada por la procuradora María Teresa Yagüe Gómez-Reino, contra cahoba promociones y ediciones, s.l., representada por el procurador Jesús Miguel Acín Biota. Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ediciones deportivas catalanas, s.a., contra la sentencia de 13 de julio de 2010 .

Antecedentes

1. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Sra. Yagüe Gómez-Reino en nombre y representación de la entidad mercantil ediciones deportivas catalanas, s.a. defendida por la letrado Sra. Suárez contra el demandado, la entidad mercantil cahoba promociones y ediciones, s.l., representada por el procurador Sr. Acín Biota y defendida por el letrado Sr. Ramos Sánchez de Movellán sobre reclamación de cantidad, en concreto, de treinta y seis mil ciento cinco euros con cincuenta y ocho céntimos de euro (36.105,58 euros) y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, con condena en costas a la actora.

Estimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por el procurador de los tribunales Sr. Acín Biota, en nombre y representación de la entidad mercantil cahoba promociones y ediciones, s.l., defendida por el letrado Sr. Ramos Sánchez de Movellán contra la demandada reconvenida la entidad mercantil ediciones deportivas catalanas, s.a., defendida por la letrado Sra. Suárez y representada por el procurador de los tribunales Sra. Yagüe Gómez-Reino, sobre reclamación de cantidad y, en consecuencia, debo declarar que la entidad ediciones deportivas catalanas, s.a. ha actuado en competencia desleal en perjuicio de cahoba promociones y ediciones, s.l., condenando a aquélla a pagar a la mercantil cahoba promociones y ediciones, s.l. la cantidad de 101.383,6 euros, con los intereses legales del dinero respecto de dicha suma principal incrementados en dos puntos porcentuales desde la fecha de la sentencia hasta su completo, total y efectivo pago y costas reconvencionales"

2. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ediciones deportivas catalanas, s.a. Admitido a trámite en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Una vez comparecidas las partes, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló la votación y fallo para el día 30 de marzo de 2011.

3. Interviene como ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO SANCHO GARGALLO .

Fundamentos

1. La sentencia dictada en primera instancia desestima íntegramente la reclamación de 36.105,58 euros formulada por ediciones deportivas catalanas, s.a. (en adelante, ediciones) frente a cahoba promociones y ediciones, s.l. (en adelante, cahoba), en cumplimiento del contrato de promoción y publicidad concertado entre las partes, para la campaña de lanzamiento de los "super tattos" en el diario Sport. Se desestima esta pretensión porque la actora habría incurrido antes en un incumplimiento de las obligaciones publicitarias asumidas en el contrato.

La sentencia estima íntegramente la demanda reconvencional formulada por cahoba frente a ediciones por haber realizado actos de competencia desleal, consistentes en que, aprovechando la campaña de publicidad contratada, procedió a vender los restos del mismo producto que tenía de años anteriores a un precio más barato, originado un riesgo de confusión. El fallo de la sentencia condena a ediciones a indemnizar a cahoba en 29.464 euros de daño emergente y 71.919,6 euros de lucro cesante.

La sentencia es recurrida en apelación por ediciones quien centra su impugnación no en la desestimación de la demanda, sino en la estimación de la reconvención. En concreto, argumenta que la acción de competencia desleal está prescrita, pues, cuando se ejercita la acción, ha pasado más de un año desde que cahoba tuvo conocimiento de los hechos que denuncia constitutivos de competencia desleal. Además, denuncia que ha existido un error en la apreciación de la prueba, en concreto, el informe pericial aportado por cahoba, al no ponerlo en relación con el resto de las pruebas ni con el informe pericial aportado por la otra parte. A juicio de la apelante, no existe daño emergente y el lucro cesante está calculado sobre parámetros irreales. En todo caso, el lucro cesante debería restringirse al año 2007 y no extenderse a los ejercicios 2008 y 2009.

2. La sentencia de primera instancia desestimó la excepción de prescripción de la acción, porque resultaba de aplicación el plazo de tres años y no el de un año, previstos ambos en el art. 35 LCD , ya que cahoba no conoció hasta que fue demandada la existencia de los actos en que se fundaron sus acciones de competencia desleal.

Conviene advertir que la norma jurídica aplicable es el art. 21 LCD en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, pues tanto los hechos objeto de enjuiciamiento, como la propia demanda reconvencional que sobre la base de los mismos ejercita las acciones de competencia desleal, son anteriores a dicha reforma.

Conforme al art. 21 LCD , las acciones de competencia desleal ejercitadas " prescriben al año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto ".

3. Las partes no discuten que cahoba era licenciataria, durante los años 2007, 2008 y 2009 de fútbol club barcelona merchandising, s.l. (en adelante FCBM) de los derechos de propiedad intelectual o industrial referentes a los productos, regalos y materiales promocionales, entre los que se encontraba la venta de sobres con cinco de los 202 tattos de la colección (jugadores, símbolos y camisetas del barça). cahoba contrató con ediciones la publicidad de este producto en el diario sport, en concreto la campaña de lanzamiento en el año 2007, mediante un contrato firmado el 27 de abril de 2007.

cahoba denuncia que ediciones, aprovechando que hacía la campaña de lanzamiento del producto de cahoba, procedió a vender otro producto similar sin licencia y a un precio inferior, a través de los mismos puntos de venta, "sembrando confusión y aprovechándose del esfuerzo ajeno".

En realidad, ediciones no niega estos hechos, pero, a los efectos de hacer valer la prescripción de la acción, argumenta que estos actos se realizaron durante un mes, en el año 2007, y cahoba tuvo conocimiento de ello en mayo de 2007. Así se desprende del documento nº 3 de la contestación (ff. 117 y ss.), que recopila las comunicaciones por e-mail intercambiadas entre las partes y con FCBM a partir del día 18 de mayo de 2007. De su lectura se aprecia que Saturnino (cahoba) conocía que sport estaba distribuyendo tattos sin licencia, y así lo confirma el 25 de mayo con Virgilio (FCBM). Estos e-mails confirman que, desde el 28 de mayo, Bernabe (ediciones) fue requerido por Virgilio (FCBM) para que cesaran en la venta de sus Tattos, respecto de los que carecían de licencia, y que a mediados de junio todavía seguían vendiéndose. En uno de los e-mails fechado el 22 de junio, Bernabe (ediciones) asegura que hace días dieron la orden de retirada y que les constaba que ya estaba hecho (ff. 129 y ss.). Consta aportada la comunicación que "Logistica de comunicacions" en interés del diario sport dirigió a los puntos de venta para que procedieran a recoger todo el sobrante que tuvieran de la promoción "Els tattos del Barça", lanzada por dicho diario deportivo (f. 130).

cahoba, en su escrito de oposición al recurso, no discute la alegación de ediciones de que estos actos duraron un mes, y que, en cualquier caso, concluyeron en el mes de junio de 2007, en que se ordenó la retirada del producto y, finalmente, lo fue. cahoba centra su oposición en que no tuvo conocimiento de los hechos hasta el año 2008.

Como ya hemos visto, ello no es cierto, por las comunicaciones contenidas en el documento nº 3 de la contestación a la demanda que prueban que desde mayo de 2007 tuvo conocimiento de estos hechos y que fue destinataria de las comunicaciones en que Bernabe (ediciones) informaba de la cesación de los actos con la retirada del producto infractor, a finales de junio de 2007.

En consecuencia, el ejercicio de las acciones de competencia desleal fundadas en dicha conducta estaba sujeto a un plazo de prescripción de un año, a contar desde que tuvo conocimiento cahoba de los hechos, que cuando menos sería a finales de junio de 2007. Consta además que solicitó unas medidas cautelares y que el Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona desestimó la solicitud por medio de un Auto de fecha 3 de julio de 2007 , que le fue notificado a cahoba el día 5 de julio de 2007 (ff. 175 y ss.). También consta que la última reclamación escrita de cahoba data del día 10 de julio de 2007. Como quiera que la demanda reconvencional, en la que se ejercitan las acciones de competencia desleal, fue presentada el día 24 de julio de 2008, para entonces ya había tanscurrido más de un año desde la última interrupción del plazo de prescripción.

4. En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y con ello revocar la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la reconvención formulada por cahoba frente a ediciones, al haber prescrito las acciones de competencia desleal ejercitadas en ella.

La estimación del recurso conlleva que no hagamos condena en costas por la apelación ( art. 398.2 LEC ). No se imponen las costas de la primera instancia a la parte reconviniente, por la existencia de dudas de hecho ( art. 394 y 397 LEC )

Fallo

ESTIMAR el recurso interpuesto por la representación de ediciones deportivas catalanas, s.a., contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona, de 13 de julio de 2010 , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; que revocamos parcialmente, en el sentido de desestimar íntegramente la reconvención formulada por cahoba promociones y ediciones, s.l. frente a ediciones deportivas catalanas, s.a., a quien absolvemos de todas las pretensiones ejercitadas contra ella en dicha reconvención, sin hacer expresa condena en costas. Tampoco se hace expresa condena en costas respecto de las ocasionadas en esta apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso extraordinario alguno conforme a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.