Sentencia Civil Nº 197/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 315/2010 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00197/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 315/2010-

SENTENCIA

NÚM ...

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 3ª, ILMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA, PTE. ACCIDENTAL

DOÑA MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a trece de abril de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número RPL 315 de 2010 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 21 de junio de 2010 en los autos de divorcio , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol , ante el que se tramitaron bajo el número 336 de 2008 , en el que son parte, como apelante , DOÑA Evangelina , vecina de Ares (La Coruña), con domicilio en CALLE000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 , titular del documento nacional de identidad número NUM003 , representada por el Procurador don Rafael Pérez Lizarriturri, bajo la dirección del Abogado don Felipe Patiño Junquera; y como apelado , DON Millán , provisto del documento nacional de identidad número NUM004 , que no se personó ante esta Audiencia, con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL , en concepto de apelado, versando los autos sobre medidas de divorcio.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 21 de junio de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 4 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Roca Rodríguez, en nombre y representación de D. Millán y QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional presentada por el Procurador Sr. Rodríguez Ramos, en nombre y representación de Dª Evangelina , DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución por divorcio de su matrimonio de ambos litigantes, adoptándose, con carácter de definitivas, las siguientes medidas derivadas de tal divorcio:

1.- Atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre, manteniéndose compartida la titularidad y el ejercicio de la patria potestad.

2.- Establecimiento de un régimen de estancias, visitas y comunicaciones del padre con su hija menor en los términos señalados en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, que se da por reproducido en aras a la brevedad.

3.- Establecimiento a cargo del padre de una pensión de alimentos a favor de su hija menor Judith por importe de 200 € mensuales, pagadera por mensualidades anticipadas, que se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada una de ellas en la cuenta bancaria que se designe por la esposa, y que serán actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice económico que lo sustituya. Igualmente serán de cargo del padre el 50% de los gastos extraordinarios que genere la educación, asistencia y cuidado de la menor, y que resulten debidamente justificados y acreditados.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por doña Evangelina , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes para ante esta Audiencia por término de treinta días. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 30 de noviembre de 2010 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por parte al Procurador don Rafael Pérez Lizarriturri en nombre y representación de doña Evangelina , como apelante; y como apelado no personado a don Millán , entendiéndose las actuaciones con el Ministerio Fiscal, en concepto de apelado, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 26 de enero de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 12 de abril de 2011. Por providencia de 14 de marzo pasado se turnó la ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, por necesidades del servicio.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, con las precisiones que se efectúan respecto a la pensión de alimentos fijada.

PRIMERO.- Recurre en apelación la madre de la menor en cuanto al sistema progresivo de visitas fijadas al progenitor no custodio, respecto a aquella (nacida el 6 de julio de 1998). El motivo al entender de la Sala no puede ser admitido, en el Convenio Regulador firmado por los cónyuges el 29-XII-2003 , cuando la menor tenía 5 años, se estableció que "el padre podrá visitar a su hija siempre que lo desee, mediante preaviso con antelación a la madre", régimen que no pudo llevarse a efecto por las malas relaciones de los padres de la menor. En defecto de acuerdo se estableció 1 día los fines de semana, alternando sábados y domingos. Tal régimen restrictivo no encuentra razón de ser cuando ambos progenitores son igualmente hábiles para el cuidado de la menor. Estamos ante una cuestión de orden público, donde además el único interés a proteger es el de la menor, y sin duda el contacto permanente con ambos progenitores favorecerá su formación integral, así como la relación con su familia paterna.

La prueba articulada en la instancia conduce a entender que no existe ninguna razón grave para limitar tal contacto. Es más el equipo del Instituto de medicina legal estima y recomienda, un régimen de visitas amplio que incluya las pernoctas.

Frente a ello el informe del psicólogo practicado a instancia de la madre, no descarta tampoco las pernoctas "en un futuro muy próximo", y nótese que en definitiva es el sistema fijado en la sentencia apelada de carácter progresivo.

Finalmente debe recordarse en relación con el régimen de visitas que el principio dispositivo está muy relativizado por expresa disposición del artículo 751 de la L.E.C ., debiendo tomarse en consideración como se señaló el interés del menor, de acuerdo con el contenido del artículo 39.3 de la Constitución, así como los arts. 94 y 160 del C.C . Como indica el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1989, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño, asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres. Véase igualmente la L.O. 1/96 de Protección Jurídica del menor.

Ambos progenitores viven actualmente con otra pareja, llevándose bien la menor con su padre, aunque tenga mayores lazos afectivos con la madre, al permanecer más tiempo con ella. El equipo técnico recomendó que ambos progenitores mantengan a la menor al margen de sus problemas, "y establecer cauces de comunicación lo que repercutirá en el adecuado desarrollo emocional de Judith".

No existe por ello base alguna para estimar el recurso, y en definitiva el sistema progresivo favorecerá también que la menor se adapte al nuevo sistema.

SEGUNDO.- En cuanto a la pensión de alimentos, la sentencia apelada la fija en 200 € actualizable con el IPC, así como el 50% de los gastos extraordinarios. Dado que en la sentencia de separación de 16 de febrero de 2004 se reconocieron 180 € actualizables con el IPC, la fijación de aquella cuantía no respetaría siquiera las actualizaciones, previstas en el Convenio Regulador que ratificó la sentencia de separación, pues en el 2008 serían ya 206,73 €. Por ello y a la vista de que la menor tiene más gastos (se acreditan clases extraescolares y actividades de tal índole), sin que el progenitor no custodio hubiese probado una disminución de ingresos, la cantidad peticionada por el Ministerio Fiscal de 230 € se estima adecuada, con la actualización y abono por mitad de los gastos extraordinarios fijados en la sentencia apelada. En tal extremo se admite el recurso.

TERCERO.- No se hace una especial imposición de costas en esta alzada al estimarse el recurso en tal extremo (art. 398 nº 2 de la L.E.C .).

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación articulado, se revoca en parte la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Ferrol de 21.6.2010 , fijándose la pensión alimenticia en 230 € actualizables con el IPC, confirmándose los demás extremos, y no haciendo una especial imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario, doy fe.