Sentencia Civil Nº 197/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 193/2011 de 18 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00197/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LEON

N01250

C/ EL CID, NÚM. 20

- Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24089 37 1 2011 0101733

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000193 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ASTORGA

Procedimiento de origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000133 /2010

Apelante: Jose Francisco

Procurador: ROSA MARIA RODRIGUEZ PEREZ

Abogado:

Apelado:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA núm. 197/2011

Iltmos. Sres.

Dº. MANUEL GARCÍA PRADA.- Presidente.

Dº. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.

Dª. ANA DEL SER LOPEZ.-Magistrada.

EN LA CIUDAD DE LEÓN, A DIECIOCHO DE MAYO DEL AÑO DOS MIL ONCE.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha

sido parte apelante D. Jose Francisco , representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Pérez, siendo parte

apelada Dª. Antonia , representada por la Procuradora Sra. Sánchez Reyes, con intervención del

MINISTERIO FISCAL y actuando como Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª. ANA DEL SER LOPEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- La Juez titular del Juzgado de Primera Instancia Nº. 1 de Astorga dictó Sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Rodríguez Pérez en nombre y representación de Jose Francisco contra Antonia , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a dicha demandada de las pretensiones formuladas en su contra. No se hace declaración en materia de costas".

SEGUNDO .- Contra la relacionada resolución, que lleva fecha 10 de Enero de 2011, se interpuso recurso por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personan dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes y seguidos los demás trámites se señaló el día 10 de Mayo de 2011 para deliberación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Cuestiones controvertidas.

El demandante solicita la custodia de su hija menor alegando la existencia de un cambio en las circunstancias tenidas en cuenta cuando se acordó la custodia a favor de la madre.

La Sentencia dictada en Primera Instancia desestima la pretensión al considerar que no existe modificación de circunstancias y al no haber desaparecido la idoneidad de la madre para seguir ostentando la custodia sobre la menor sin que la convivencia de la niña con su madre sea perjudicial para ella.

Contra la sentencia recaída en la instancia se interpone recurso de apelación por la representación del padre que insiste en sus anteriores argumentos y en la procedencia del cambio de custodia.

SEGUNDO.- Sobre la Guarda y Custodia.

En primer lugar comenzamos por aceptar y dar por reproducida la correcta fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

Señala con reiteración la jurisprudencia emanada de las Audiencias Provinciales que las medidas relativas a regular las situaciones derivadas de la nulidad, separación y divorcio se pueden adoptar por los propios cónyuges o, en defecto de acuerdo o de su aprobación, por el Juez, pero contemplándose a la hora de determinarlas el conjunto de circunstancias de toda índole concurrentes en ese tiempo. Así, tales medidas serán inamovibles en la medida en que las referidas circunstancias que determinaron su adopción permanezcan inalteradas o su cambio entre dentro de las previsiones iniciales de los cónyuges, o del Juez. Sin embargo sería injusto que se mantuviesen a ultranza tales medidas si se han modificado sustancialmente las circunstancias que aconsejaron su adopción. Por ello, como ya hemos señalado en reiteradas ocasiones, conforme a lo dispuesto en el art. 90, párrafo penúltimo del Código Civil , las medidas judiciales adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente, o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala el art. 775.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por otro lado, según ha señalado la doctrina, de la que se ha hecho eco la jurisprudencia, el término "sustancial" que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) Por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; b) Que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) Que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente conyunturales, d) Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o del divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) Que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que insta la modificación, no puede producirse su cambio o modificación; f) Que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del "bonus filii" o "favor filli"; y g) Que dichas alteraciones sustanciales, por último, deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que ésta es sustancial, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamental en este caso es la consideración de que cuando la modificación afecta a un menor su interés prevalece sobre cualquier otro criterio, así resulta del art. 39 C.E ., desarrollado por los arts. 2 y 11-2 L.O. de Protección Jurídica del Menor , que proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. En el mismo sentido, los art. 91 y 92 C.C ., refieren que, para los casos de nulidad, separación o divorcio las medidas judiciales sean adoptadas "en beneficio" de los hijos.

En este caso, ha sido la madre quien ha ejercido la guarda y custodia de la menor, decisión adoptada por acuerdo de ambos progenitores, por lo que la modificación de esta medida, de enorme relevancia pues afecta esencialmente a la menor, sólo estaría justificada si se acreditara que acontecimientos sobrevenidos evidenciaron la inidoneidad para continuar ejerciendo la guarda de la menor, y, además, que el cambio pretendido resultaría beneficioso para la hija, cuyo interés, y beneficio (que no el de los litigantes) preside las decisiones que al respecto se adopten.

TERCERO.- Valoración Probatoria.

La prueba practicada, correctamente valorada en la sentencia recurrida, no pone de manifiesto ningún cambio relevante en las circunstancias personales o económicas de los litigantes que justifique el cambio de custodia pretendido.

El informe psicosocial es claro en sus conclusiones: "Ambos padres presentan situaciones apropiadas para el ejercicio de la guarda y custodia de la hija. No obstante, la alternativa materna se ve favorecida por ser el entorno al que la menor se encuentra adaptada actualmente...". Por otro lado, las expresiones de la menor sobre sus preferencias son manifiestamente insuficientes para apreciar entidad suficiente en la modificación de circunstancias o la falta de habilidades de la madre para atender a su hija. No existe prueba alguna que ponga de relieve la inidoneidad de la madre para seguir ostentando la guarda y custodia de la menor, ni que revele que el cambio pretendido por el recurrente fuera a resultar beneficioso para la niña. Sin cuestionar, por otro lado, que el padre también estaría capacitado para ejercer la guarda y custodia de la menor, la cuestión es que no existen datos que avalen la necesidad o conveniencia del cambio de custodia postulado.

CUARTO.- Costas.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso, sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada por la naturaleza de las cuestiones controvertidas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de D. Jose Francisco , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia núm. 1 de Astorga de fecha 10 de Enero de 2011 , en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Nº. 133/10, CONFIRMANDO la misma en su totalidad, sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese a las partes personadas haciéndoles saber que esta resolución es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta Sentencia, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.