Sentencia Civil Nº 197/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 65/2009 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00197/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7001060 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 65 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1046 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 45 de MADRID

Ponente: EL ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

AA

De: Joaquín C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID

Procurador: RAQUEL RUJAS MARTIN, FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ

Contra: Bienvenido , Josefa , Mariola

Procurador: ANA LLORENS PARDO, ANA LLORENS PARDO , ANA LLORENS PARDO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª. Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a doce de abril de dos mil once. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por

los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 65/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes-demandados: La Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid y D. Joaquín y de otra como apelados-demandantes: D. Bienvenido , Dª. Josefa y Dª. Mariola .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid, en fecha 29 de septiembre de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Dña Ana LLorens Pardo, en nombre de D. Bienvenido , Dª. Josefa y Dª. Mariola , contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 y Don Joaquín condeno a dicha Comunidad a reponer a los actores en el uso privativo de las terrazas existentes en la cubierta del edificio, debiendo hacerles entrega de la llave de puerta de acceso a las terrazas comunes con el fin de que puedan, a su vez, acceder a las de uso privativo.

Declaro la nulidad de la autorización concedida por el Sr. Presidente para la instalación del sistema de aire acondicionado de Don Joaquín sobre los elementos comunes cuyo uso exclusivo corresponde a los demandantes, disponiendo, en consecuencia, el desmantelamiento de la mencionada instalación."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por cada uno de los demandados, mediante sendos escritos de los que se dio traslado a la parte actora, la cual presentó escrito de oposición a cada recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 27 de diciembre de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de abril de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Procede desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid como el interpuesto por don Joaquín y confirmar la parte dispositiva de la sentencia apelada, de la que se aceptan y se dan ahora por reproducidos sus argumentos jurídicos, salvo las referencias que se hacen a la existencia, en la cubierta, de espacios de uso común y de uso privativo y a las barandillas metálicas con finalidad delimitadora.

SEGUNDO .- La casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid es un edificio de siete plantas, de las que, la planta baja a nivel de la acera esta destinada a locales comerciales (en concreto cuatro identificados con las letras A, B, C y D), y las restantes seis plantas a viviendas, contando, el ático o planta 6ª, con tres viviendas, identificadas con las letras A, B y C, cada una de las cuales dispone de una terraza privativa a nivel de la vivienda, y, la cubierta de estas tres viviendas, que es transitable y a la que solo se accede por una puerta desde el rellano de la escalera común, constituye la cubierta del edificio, que es un elemento común, al que, en el titulo constitutivo de la propiedad horizontal, recogido en la escritura pública otorgada, el día 27 de enero de 2004 , por su único dueño Fomentos y Patrimonios Urbanísticos s.a., no se le atribuye un uso privativo para alguno de los propietarios de las viviendas o locales, por lo que su uso es comunitario.

En la primera junta general de propietarios celebrada el día 16 de junio de 2005, a la que asistieron propietarios que representaban el 92,50% de las cuotas de participación (y, entre los que se encontraba el propietario del local A don Joaquín ), se acordó, por unanimidad, otorgar el uso y disfrute de las terrazas ubicadas en la cubierta a los propietarios de las viviendas denominadas A, B y C que se encuentran en la 6ª planta del inmueble, correspondiendo, a dichos propietarios y siendo de su obligado cumplimiento, la limpieza y mantenimiento de las mismas.

En el acta de la segunda de las juntas generales de propietarios, celebrada el día 28 de noviembre de 2005 , se lee "Los asistentes desean que se subsane y modifique el apartado tercero del punto tercero de la JGC celebrada el 16/06/2005 ya que, según manifiestan, nunca se produjo la unanimidad en el otorgamiento del uso y disfrute de las terrazas ubicadas en la cubierta de las viviendas denominadas A, B y C de la 6ª planta".

El día 15 de marzo de 2007 el propietario del local comercial letra C, en el que se encuentra ubicada una óptica, instala, en la cubierta del edificio, un aparato de aire acondicionado contando para ello con el consentimiento del presidente de la Comunidad de Propietarios.

Los demandantes son don Bienvenido y doña Josefa , como propietarios de la vivienda letra NUM003 del piso NUM002 , que adquirieron mediante escritura pública de compraventa otorgada el día 27 de mayo de 2005, y doña Mariola , como propietaria de la vivienda letra NUM001 del piso NUM002 , que adquirió mediante escritura pública de compraventa otorgada el día 29 de diciembre de 2005.

La demanda presentada el día 18 de junio de 2007 se dirige, en principio, sólo contra la Comunidad de Propietarios de la casa, y, luego, también contra el propietario del local comercial letra C don Joaquín .

En la demanda, los demandantes parten de tener, como propietarios de los áticos, atribuido el uso de la cubierta, y, en base a ello, solicitan la entrega de una llave de la puerta de acceso a la misma, reponiéndolos en su uso, y el desmantelamiento de la instalación del aire acondicionado que se hico sin contar con su consentimiento que no puede ser suplido por la autorización del presidente de la Comunidad de Propietarios.

Al contestar a la demanda, los demandados no formulan reconvención.

La sentencia dictada en la primera instancia estima totalmente la demanda en base al acuerdo comunitario adoptado en la Junta de 16 de junio de 2005 que no ha sido impugnado y que no ha quedado sin efecto por lo que se hace constar en el acta de la Junta de 28 de noviembre de 2005. Y, siendo el uso de la cubierta privativo de los propietarios de las viviendas de la planta NUM002 , no se puede instalar en la misma un aparato de aire acondicionado sin contar con su autorización.

Ahora bien, en esta sentencia, también se hacen unas referencias a la existencia, en la cubierta, de espacios de uso común y espacios de uso privativo, así como barandillas metálicas a las que se priva de valor decorativo para atribuírselo de delimitación o parcelación. No son más que argumentos prescindibles pues no son los determinantes de la estimación de la demanda. Y se prescinde de estos argumentos que se basan en datos que se obtiene de una foto y que generan confusión al adentrarse en unas cuestiones que no son determinantes para la resolución de la controversia. Y sin que, para la supresión de estos argumentos, se tenga que estimar alguno de los dos recursos de apelación.

TERCERO.- I. Resulta jurídicamente absurdo el recordatorio que se hace, en el escrito de interposición del recurso de apelación de la Comunidad de Propietarios, de haber opuesto en la primera instancia la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario , cuando, la misma fue acogida, y, por ello, también se demandó a don Joaquín , con lo que ya quedó correctamente constituida la relación jurídica procesal.

II. En el escrito de interposición del recuso de apelación de la Comunidad de Propietarios se reitera la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda , respecto de la que se indica que tiene que ser acogida pues en la propia sentencia se dice: "La cuestión es mas compleja, pues del contenido de la demanda, que esta juzgadora hubiera deseado que, en esta cuestión, hubiera sido redactada de forma mas clara pues en ocasiones resulta difícil saber si se limita a reprochar al Presidente la autorización de la instalación del aparato careciendo de competencia o si, según asimismo también se impugna dicha autorización porque se ha autorizado en perjuicio de los acreedores".

Dentro de la regulación de la audiencia previa del juicio ordinario, dispone la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en el apartado 1 del artículo 416 , que: "... el tribunal resolverá ... sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo y, en especial, sobre las siguientes: ... 5º. Defecto legal en el modo de proponer la demanda ... por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca". Y, en el artículo 402 , que: "Si el demandado alegare en la contestación a la demandada la falta de claridad o precisión de ésta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas ..., o si de oficio, el tribunal aprecia unos u otros (defectos en la demanda), admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas" (apartado 1); "En caso de no formularse aclaraciones y precisiones, el tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en que consisten las pretensiones del actor ... o frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones" (apartado 2).

Pues bien, no puede acogerse la excepción de efecto legal en el modo de proponer la demanda, pues, con independencia de la mayor o menor corrección técnico jurídico observada en la redacción de la demanda, no puede decirse que resulte imposible determinar en que consisten las pretensiones del actor o frente a que sujetos jurídicos se formulan. Sin lo cual, la excepción, no puede ser acogida.

III. También en el escrito de interposición del recurso de apelación de la comunidad de Propietarios se vuelve sobre la inadecuación de procedimiento por ser el adecuado el verbal, en base al artículo 250 apartado 1 número 4º : "Las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute".

Pero resulta que en el presente caso no se pretende una mera tutela sumaria o interdictal, ejercitándose por los propietarios unas acciones otorgadas por la Ley de Propiedad Horizontal que no versan exclusivamente sobre reclamación de cantidad, para las que es adecuado el juicio ordinario (número 8º del apartado 1 del artículo 249 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO .- En cuanto al fondo de la cuestión debatida conviene hacer varias precisiones para evitar equívocos innecesarias.

La cubierta de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid era y continua siendo después de la junta de propietarios del día 16 de junio de 2005 un elemento común del edificio.

Además el derecho de vuelo continua siendo común, pues en la junta de propietarios de 16 de junio de 2005 no se hizo especial atribución del derecho de vuelo de la casa a persona alguna.

Lo único que se atribuyó a los propietarios de los áticos, en la junta de 16 de junio de 2005, fue el "uso exclusivo" de la cubierta.

Y, frente a esta atribución de uso exclusivo de un elemento común a solo algunos propietarios de la casa con exclusión de los demás, que no aparece inscrita en el Registro de la Propiedad, no se pueden oponer ni la propia Comunidad de Propietarios ni don Joaquín , quien, al adquirir el local C tenía perfecto conocimiento de la atribución del uso exclusivo a los dueños de los pisos áticos. En efecto, como propietario del local letra A, estuvo presente en la junta de propietarios del día 16 de junio de 2005 y, tal y como consta en el acta, votó a favor del acuerdo de atribuir el uso de la cubierta a los propietarios de los pisos áticos. Y ahora es propietario del local C, del que era dueño, a 16 de junio de 2005, la persona jurídica denominada Fomento y Patrimonio Urbanístico s.a., que también estuvo presente en la junta y votó a favor del acuerdo.

QUINTO. - En principio, el uso de todos los elementos comunes de la casa corresponde a todos y cada uno de los propietarios sin que nada tenga que decirse, en este sentido, en el titulo constitutivo, respecto de cada elemento común, pues se sobreentiende. Y el acuerdo por el que se atribuye el uso de un elemento común a alguno o algunos de la propuesta con exclusión de los demás supone una modificación del titulo constitutivo y estatutos de la comunidad y para su validez precisa de la unanimidad (párrafo primero de la regla 1ª del artículo 17 de la ley de Propiedad Horizontal ).

Se dice por los apelantes que, en la junta de propietarios de 16 de junio de 2005, solo votaron a favor los presentes en la junta pero no los ausentes, de ahí que no hubo unanimidad. Pero, al argumentar de esta manera, se olvidan de lo dispuesto en el párrafo cuarto y penúltimo de la regla 1ª del artículo 17 de la ley de Propiedad Horizontal : "A los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citada, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procediendo establecido en el artículo 9 , no manifieste su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de recepción".

Es cierto que en la Junta estuvieron ausentes uno o varios propietarios que representaban el 7,50% de la cuota de participación, pero, si hubieran manifestado su discrepancia, la Comunidad de Propietarios, que es la apelante, habría aportado esos votos discrepantes.

Lo que no puede sostenerse es que la primera de las Juntas de propietarios denominada de constitución no es una verdadera junta de propietarios.

Resulta sorprendente que la Comunidad de Propietarios se refiera a maniobras de la promotora y que don Joaquín diga que se prevalió de la mayoría que tenía (un 46,59% de la cuota de participación). Y, resulta sorprendente, porque nos referimos a un acuerdo comunitario que fue aprobado por unanimidad, habiendo estado presente en la Junta don Joaquín que votó a favor del mismo.

En la segunda junta de propietarios la de 28 de noviembre de 2005 no se deja sin efecto lo acordado en la junta anterior sino que simplemente se expresa un "deseo" y se hace constar un dato (la ausencia de unanimidad) que es inveraz.

SEXTO .- I. La Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal , fue profundamente modificada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, que entró en vigor el día 28 de abril de 1999 (en base a lo dispuesto en los artículos 2 y 5 del Código Civil habida cuenta de su publicación en el Boletín Oficial del Estado el día 8 de abril de 1999 ).

En el régimen de la propiedad horizontal, la impugnación ante los Tribunales de los acuerdos de la Junta de Propietarios se regula en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , tras su reforma por la Ley 8/1999 .

En el número 1 del artículo 18 se dice: "Los acuerdos de la Junta de propietarios serán impugnables ante los Tribunales ... en los siguientes supuestos: a) Cuando sean contrarios a la Ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios; b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios; c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho". Y en el número 3 de este artículo 18 se establece un plazo de caducidad para la acción impugnatoria de los acuerdos de la Junta de Propietarios. Se fija un plazo de 1 año cuando la impugnación se basa en que el acuerdo es contrario a la Ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios (supuesto "a" del número 1) y de 3 meses cuando la impugnación se basa en que el acuerdo resulta gravemente lesivo para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios o cuando suponga un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se haya adoptado con abuso de derecho (supuestos "b" y "c" del número 1). Ambos plazos comenzaran a computarse desde que se adoptó por la Junta de Propietarios el acuerdo que se impugna, salvo, para los propietarios ausentes de la Junta cuando se adoptó el acuerdo, para los que comenzaran a computarse desde que se les comunicó el acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal .

II. Con anterioridad a la Ley 8/1999, de 6 de abril , la Ley 49/1960 de 21 de julio sobre Propiedad Horizontal disponía en el párrafo primero de la norma cuarta del artículo 16 que: "Los acuerdos contrarios a la Ley o a los estatutos serán impugnables ante la autoridad judicial....", para añadirse en el párrafo segundo que: "La acción deberá ejercitarse dentro de los treinta días siguientes al acuerdo o a la notificación si hubiere estado ausente el que impugne". Solo se recogía un supuesto de acuerdo de la Junta de Propietarios impugnable ante los tribunales, cual era el de ser contrario a la Ley o a los estatutos y se establecía un plazo de caducidad para la acción impugnatoria del acuerdo de 30 días. Y, bajo esta redacción, se fue imponiendo una doctrina jurisprudencial que diferenciaba dos clases de acuerdos ilegales adoptados por la Junta de Propietarios: Primera, acuerdos cuya ilegalidad venga determinada por cualquier infracción de alguno de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la concreta Comunidad de Propietarios, contra los que sólo podía ejercitarse la acción de impugnación en el plazo de 30 días, transcurridos los cuales devienen inatacables por caducidad de la acción (acuerdos anulables cuya ilegalidad es susceptible de sanación por efecto de la caducidad de la acción de impugnación); Pues de no entenderse así quedaría totalmente vacío de contenido e inane lo dispuesto en el párrafo segundo de la norma cuarta del artículo 16 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal ; Derivando esta interpretación de considerar, en cuanto al párrafo primero de la norma cuarta de la Ley 49/1960 de 21 de julio , acuerdos impugnables y provisionalmente ejecutivos los que sean "contrarios a la ley o a los estatutos" para cuya impugnación el párrafo segundo de la propia norma, en íntima conexión con el primero, establece el plazo fatal de caducidad de 30 días. Segunda, acuerdos cuya ilegalidad venga determinada en base a los número 3 y 4 del artículo 6 del Código Civil , por ser contrarios a las normas imperativas o prohibitivas recogidas en leyes distintas de la de Propiedad Horizontal, salvo que en ellas se establezca para el caso de contravención un efecto distinto, o por ser contrarios a la moral o al orden público o por haberse realizado en fraude de ley distinta de la de Propiedad Horizontal, contra los que podía ejercitarse la acción de impugnación por nulidad radical y absoluta sin limitación alguna temporal y sin que por el transcurso de 30 días devenga inatacable (acuerdos radicalmente nulos cuya ilegalidad no es susceptible de subsanación o convalidación por el transcurso del plazo de caducidad de 30 días). Lo expuesto debe considerarse como la doctrina jurisprudencial, complementadora de nuestro ordenamiento jurídico (número 6 del artículo 1 del Código Civil ), que se fue consolidando hasta considerarse la vigente con inmediata anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/1999, de 6 de abril , pues fue la mantenida de modo reiterado por la Sala Primera del Tribunal Supremo (Así en las sentencias de: 7 de marzo de 2002, número 195/2002, F.D. 2º; R.J. Ar. 4152 ; 26 de junio de 1998 , número 631/1998, F.D. 2º, R.J. Ar. 5018 ; 9 de diciembre de 1997 , número 1133/1997, F.D. 2º, R.J. Ar. 8782 ; 7 de junio de 1997 , número 491/1997, F.D. 5º, R.J. Ar. 6147 ; 7 de abril de 1997 , número 274/1997, F.D. 3, R.J. Ar. 2740 ; 19 de noviembre de 1996 , número 946/1996, F.D. 6º, R.J. Ar. 7923 ; 24 de julio de 1995 , sin número, F.D. 3º, R.J. Ar. 5600; 19 de julio de 1994, número 738/1994, F.D. 3º, R.J. Ar. 6697; 26 de junio de 1993, número 701/1993, F.D. 5º, R.J. Ar. 4789; 22 de mayo de 1992, F.D. 3ª, R.J. Ar. 4275; 5 de febrero de 1991, F.D. 2º, R.J. Ar. 993; 6 de febrero de 1989, F.D. 4º, R.J. Ar. 667; 25 de noviembre de 1988, F.D. 3º, R.J. Ar. 8712). Superando otra primitiva doctrina que, partiendo de la Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal que anuncia el carácter imperativo de las normas contenidas en sus artículos 12 a 17, calificaba de nulidad radical y absoluta cualquier acuerdo de la junta de propietarios adoptado contraviniendo las normas de derecho necesario contenidas en los artículos 12 a 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , contra los que podría ejercitarse la acción de impugnación sin que le fuera de aplicación el plazo de caducidad del 30 días ( Tribunal Supremo, Sala 1ª: Sentencias de 13 de octubre de 1988 , R.J. Ar. 7485; 10 de octubre de 1985 , R.J. Ar. 4733; 11 de febrero de 1985 , R.J. Ar. 545). Si bien debe reconocerse que de vez en cuando renacía expresamente la vieja y primitiva doctrina (así en las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1993, número 1014/1993, R.J. Ar. 8165 ; 25 de octubre de 1989 , R.J. Ar. 6958), y, en otras ocasiones, aun manteniendo la nueva doctrina se acababa aplicando criterios propios de la antigua.

Después de la entrada en vigor de la Ley 8/1999, de 6 de abril , la duda que se suscita es la de la subsistencia de la reseñada doctrina jurisprudencial, de tal manera que, la reseña del supuesto "a" del número 1 del artículo 18 a la Ley , se refiera única y exclusivamente a la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal y, a los supuestos "a" , "b" y "c" del número 1 del artículo 18, tendría que añadirse un cuarto supuesto de impugnación de los acuerdos de la Junta de propietarios, cual sería, en base a los números 3 y 4 del artículo 6 del Código Civil , el ser una cuerdo contrario a las normas imperativas o prohibitivas recogidas en leyes distintas de la Propiedad Horizontal, salvo que en ellas se establezca para el caso de contravención un efecto distinto a la nulidad del acuerdo, o el ser contrario a la moral o al orden público o el haberse adoptado en fraude de ley distinta de la de Propiedad Horizontal, en cuyo caso la acción de impugnación del acuerdo de la Junta de Propietarios no estaría sometida a plazo de caducidad alguno, sino tan solo al plazo genérico de prescripción extintiva de la acción de 15 años (artículo 1964 del Código Civil). Pues bien consideramos que la repetida doctrina jurisprudencial debe continuar vigente, pues se basa en el artículo 6 del Código Civil , que no ha sido modificado.

III . Se insiste, en ambos recurso de apelación, que en el orden del día de la junta de 16 de junio de 2005 en el que no figuraba como asunto a tratar la atribución del uso del ático con carácter exclusivo a determinados propietarios. Pero ello, en cualquier caso, supondrá un quebrantamiento o violación de la Ley de Propiedad Horizontal (artículo 16 ), por lo que nos encontraríamos ante un acuerdo contrario a la ley de la letra a) del apartado 1 del artículo 18 de la L.P.H ., que tiene señalado un plazo de caducidad de un año (apartado 3 del art. 18) y que solo puede ser impugnado por los propietarios que hubieran salvado su voto en la Junta, los ausentes y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto (apartado 2 del art. 18 ) entre los que no se encuentran la propia Comunidad de Propietarios y don Joaquín que asistió a la Junta y vota a favor, quienes, además, no formularon reconvención. Pues bien, el plazo de caducidad ha pasado con creces y el acuerdo ha quedado sanado.

III . Tal y como hemos argumentado en el apartado II de este fundamento de derecho el acuerdo también se puede impugnar por ser radicalmente nulo que estaría sometido a un plazo de prescripción de 15 años. Pero, para ello, el acuerdo tiene que ser contrario a las normas imperativas o prohibitivas recogidas a leyes distintas de la de Propiedad horizontal, salvo que en ellas se establezca, para el caso de contravención, un efecto distinto a la nulidad del acuerdo, o al ser contrario a la moral o al orden publico o el haberse adoptado en fraude de ley distinta de la Propiedad Horizontal. Pero lo que sucede es que, los apelantes, solo concretan respecto al orden del día, que ya vemos que no tiene cabida en una nulidad radical y absoluta, y, en todo lo demás, se limitan a hacer referencia genéricas y especificas pero sin citar el concreto precepto imperativo o prohibitivo recogido en otra ley distinta de la de Propiedad Horizontal que fue quebrantado y violado con la adopción del acuerdo de atribuir al uso de la cubierta a los propietarios de los áticos. Y, sin lo cual, no cabe ni siquiera entrar a analizar la nulidad radical y absoluta del acuerdo.

SEPTIMO. - Encontrándose, como se encuentra, atribuido el uso de la cubierta del edificio a los propietarios de los áticos no puede instalarse en el mismo un aparado de aire acondicionado sin contar con el consentimiento de los mismos. No siendo quien el Presidente de la Comunidad para dar o no su autorización, al no ser común (ni privativo suyo) el uso de ese elemento común.

Estamos ante un pleito esencialmente documental en el que la declaración testifical de don Roque (al igual que el resto de las declaraciones testificadas) carecen de relevancia o trascendencia.

No puede el apelante don Joaquín calificar de "inaudita" la conclusión a la que llega el Juzgador de instancia de estar atribuido el uso de la cubierta a los propietarios de los áticos, cuando él precisamente asistió a la junta de propietarios y votó a favor de ese acuerdo.

OCTAVO. - A pesar de desestimarse todas las pretensiones deducidas en el recurso de apelación, las costas ocasionadas en esta segunda instancia no se imponen a la parte apelante, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, porque el caso, que constituye el objeto del presente recurso, presenta serias dudas de derecho (número 1 del artículo del artículo 394 por remisión del número 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ). Dudas de derecho que suscita la propia sentencia apelada al acudir a la diferenciación entre zonas comunes y privativas de la cubierta y el carácter parceladas de las barandillas

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por La Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid así como el interpuesto por don Joaquín debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 29 de septiembre de 2008, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 45 de Madrid en el juicio ordinario número 1046/2007 , del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tanto las relativas al recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid como las relativas al recurso de apelación interpuesto por don Joaquín deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia las comunes por mitad.

Contra esta sentencia, sólo cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además, del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberá prepararse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de cinco días computados desde el día siguiente al de la notificación de esta resolución, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue.

De no presentarse, en el plazo de los cinco días, escrito preparatorio del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 45 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.