Sentencia Civil Nº 197/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 248/2010 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 197/2011

Ilmo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona, a 20 de septiembre de 2011 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 248/2010 , derivado de los autos de Juicio Ordinario nº 216/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tafalla ; siendo parte apelante , la demandante Dª. Berta , representada por el Procurador D. Pablo Epalza Ruiz de Alda y asistida por el Letrado D. José Mª García Elorz; parte apelada, los demandados Dª Mariana Y D. Jesús Carlos , representados por la Procuradora Dª. Elena Díaz Álvarez de Maldonado y asistidos por el Letrado D. Javier Boneta Lapitz.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 23 de julio de 2010, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tafalla dictó Sentencia en los autos de Juicio Ordinario nº 216/2009 - 00 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D.ª Berta contra D.ª Mariana y D. Jesús Carlos ; debiendo precisar al respecto, que de conformidad con lo dispuesto en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, estimo parcialmente la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas ejercitada, declarando que el predio de la actora no se halla gravado a favor del predio de los demandados con una servidumbre de tal clase, en relación únicamente a los huecos identificados como V6, V7, V10 y V11; condenando a los demandados a adecuar los mismos a las medidas y características establecidas en la Ley 404 del Fueron Nuevo de Navarra; y de conformidad con el fundamento jurídico tercero desestimo íntegramente el resto de pretensiones ejercitadas; todo ello sin expresa condena de las costas ocasionadas en la presente instancia, debiendo cada parte satisfacer las propias y las comunes por mitad.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación que se preparará mediante escrito presentado en este juzgado en el plazo de cinco días desde la notificación de la misma conforme a lo previsto en los arts. 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª. Berta .

CUARTO.- La parte apelada, Dª. Mariana y D. Jesús Carlos , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, habiéndose realizado el señalamiento correspondiente para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO:a) La presente apelación trae causa de la demanda presentada por la propietaria de la finca sita en el núm. NUM000 de la CALLE000 de Tafalla, contra los propietarios de la finca sita en el núm. NUM001 de la misma calle.

Ejercitaba dos acciones.

Por un lado, la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, en base a las Leyes 403 y 404 FN, solicitando se declarara que su finca no era predio sirviente de la finca de los demandados, por lo que debían ser condenados a estar y pasar por dicha declaración, " adecuando " los huecos existentes a las medidas y características establecidas en la Ley 404 FN.

Por otro, una acción que basaba en las Leyes 351.2 y 367 FN, solicitando fueran condenados los demandados a "realizar las obras necesarias para evitar el vertido de las aguas pluviales y la caída de cualquier elemento del tejado".

Respecto a las aguas pluviales se sostenía en la demanda que " los días de lluvia intensa el patio de la actora recibe las aguas vertidas desde el inmueble de los demandados por carecer de algo tan elemental como es un canalón que las recoja", vertido de agua pluvial que " supone un uso abusivo y no razonable del derecho de propiedad, y es contrario a la Ley, al uso del lugar, y a la más elemental equidad".

Y respecto al tejado, que "por falta de mantenimiento, está perdiendo piedras que caen sobre el patio de la actora ocasionando riesgo".

b) La sentencia del Juzgado estima en parte la demanda, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia

Por un lado, estima la acción negatoria respecto a los huecos que aparecen señalados en el informe del perito Sr. Marino como V6, V7, V10 y V11, "condenando a los demandados a adecuar los mismos a las medidas y características establecidas en la Ley 404 del Fueron Nuevo de Navarra", rechazándola en relación a los huecos que "revelan las utilidades propias de la mera tolerancia y no las de un derecho real de servidumbre,...", al carecer de "objeto y utilidad alguna" la pretensión negatoria ejercitada respecto de los mismos.

Por otro, desestima la segunda de las acciones ejercitadas por considerar que no cabía aplicar las Leyes 351.2 y 367 FN a la situación descrita en el informe pericial Don. Marino , cual era que el faldón de la cubierta del edificio de los demandados no disponía de canalón, lo que provocaba que las aguas cayeran libremente sobre el patio de la actora y desconchones en los revocos del muro de la fachada del edificio de los demandados al "empaparse" de agua, existiendo un riesgo de desprendimiento de parte de este muro sobre el patio de la actora, y, además, las tejas de la cubierta no estaban recibidas con mortero, faltando incluso alguna pieza, con el riesgo " más que probable" de desprendimiento de tejas, sobre todo ante rachas de viento fuerte.

c) Recurre la actora.

c.1 En el primer motivo del recurso alega la incongruencia de la sentencia del Juzgado por haber estimado sólo en parte la acción negatoria.

En apoyo del motivo argumenta la apelante que si las servidumbres son derechos reales establecidos sobre una finca en beneficio de otra colindante o vecina (Ley 393 FN), "parece evidente que ese derecho existirá o no respecto de los fundos en cuanto bienes individualmente considerados pero no sobre parte de ellos", partiendo el error de la juez de primera instancia de considerar que la pretensión negatoria se ejercitaba respecto de unos huecos concretos y no sobre una finca considerada como un todo.

c.2 El motivo se estima.

a) Uno de los requisitos más importantes de índole interna de la sentencia, lógica consecuencia del principio dispositivo, es el de la congruencia o correlación entre las peticiones hechas valer en el proceso y los pronunciamientos contenidos en la parte diapositiva de la sentencia ( SSTS 18 marzo 1993 [RJ 1993 , 2023]; 2 diciembre 1994 [RJ 1994,9397]).

Para decretar si una resolución judicial es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido -" ultra petita "-, o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes -"extra petita"- y, también, si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes -" citra petita "-, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

En el caso enjuiciado, al ejercitarse en demanda una acción negatoria de servidumbre, recaía sobre los demandados la carga de acreditar su existencia.

La juez de primera instancia examina la prueba practicada y llega a la conclusión de que no habían logrado esa prueba al no acreditar la antigüedad de los huecos.

Procedía por ello la íntegra estimación de la acción negatoria, con independencia de que alguno de los huecos presentaran las características de los huecos de mera tolerancia.

Al no hacerle así la sentencia apelada, es incongruente.

b) Es jurisprudencia reiterada que para el triunfo de la acción declarativa de dominio se exige como requisito imprescindible la existencia de un interés legítimo en el ejercicio de la acción, que no concurre en el caso de que la parte demandada nunca se haya opuesto o negado al derecho invocado por la actora, puesto que la finalidad y razón de ser de la misma es obtener la declaración de propiedad de una cosa acallando a la parte contraria que se arroga o discute tal derecho ( STS 23 enero 1992 [RJ 1992, 201]).

Esta doctrina relativa a la acción declarativa de dominio, que resulta igualmente aplicable a cualquier otra solicitud de declaración o negación de un derecho, por tanto a la acción negatoria de servidumbre, parece que subyace al planteamiento efectuado en la sentencia apelada.

Pero era necesario que hubiera constado de forma indubitada que los demandados, con anterioridad al juicio, habían reconocído que la finca de la actora no estaba gravada por la servidumbre de luces y vistas, así como adaptado todos los huecos abiertos a las medias y características de la Ley 404 FN.

SEGUNDO: a) En el otro motivo del recurso se alega la vulneración del art. 218.1º LEciv , por inaplicación del "principio iura novit curia", expresamente invocado en los fundamentos de derecho de la demanda, pudiendo el tribunal basar su decisión en fundamentos jurídicos distintos, sin que, por esta razón, incurra en incongruencia.

Argumenta la apelante en apoyo del motivo que "acreditado, documental y pericialmente, que las aguas y elementos provenientes del tejado de los demandados están cayendo sobre el patio..., debió condenarse a los demandados en los términos interesados con independencia de que se considerase o no de aplicación el derecho invocado en la demanda", aunque no señala ni razona qué norma jurídica sería aplicable.

b) El motivo se estima en parte por las razones que se pasan a exponer.

b.1 El recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3), pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio.

Entendió la juez de primera instancia que no era aplicable la Ley 367 FN por hallarnos ante una omisión, con cita de la sentencia de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de 15 de febrero de 2008 (JUR 2008, 296896) en cuanto señala que la citada Ley "vincula la existencia de inmisiones ilícitas (resultado) al uso de un derecho (hecho causante), esto es, al ejercicio de alguna de las facultades propias del derecho de que se trate, lo que parece exigir una acción en sentido estricto creadora de riesgo o incomodidades".

Tampoco la Ley 351.2 FN, que recoge en "alguna medida " la institución de la " cautio damni infecti " romana, por tratarse de un " remedio subsidiario ", para el supuesto de que la Administración no impusiera la reparación de la causa del posible perjuicio, ya que no constaba que los demandados hubieran instado la actuación administrativa.

Este Tribunal comparte el discurrir argumental de la sentencia del Juzgado en relación a la Ley 351.2 FN, por otra parte no combatido en el recurso donde parece sugerirse la aplicación del la Ley 488 FN.

b.2 Otra cosa acaece con la interpretación de la Ley 367 FN.

La doctrina y jurisprudencia ponen de relieve que se aparta de los ordenamientos que utilizan criterios como el del uso tolerable (italiano, suizo) o el del uso normal (portugués, catalán), al adoptar como criterio de licitud de las inmisiones el uso razonable, es decir, limita el ejercicio de los derechos desde el aspecto activo de la relación, atendiendo no a quien sufre la inmisión sino a quien la produce, pudiendo afirmarse, en consecuencia, que la ilicitud vendrá dada por la actuación del inminente en el uso de sus facultades, y no tanto por los efectos que produce, lo cual no significa que la racionalidad del uso sólo se " calibre " en función o consideración a las necesidades de la finca en que se ejerce, sino también en contemplación a las de la finca que padece sus influjos y al uso del lugar, uso que con la equidad cobran un especial relieve cuando las necesidades de las fincas difieren o entran en colisión [ SSTSJ de Navarra 22 enero 1993 ( RJ 1993, 347), 3 junio ( RJ 1997, 4900), 25 abril 2002 (RJ 2002, 8782)].

Esa racionalidad del uso " pasa cuando menos por la introducción de las medidas correctoras que neutralicen o reduzcan sus riesgos e incomodidades a límites tolerables o asumibles en una común percepción actual de la habitabilidad " [17 mayo 2006 (RJ 2006, 4500)].

Y si lo normal es que el uso no racional derive de una omisión, no puede compartirse el criterio expuesto en la sentencia apelada.

En el caso enjuiciado una de las facultades que ostentan los demandados como propietarios de su finca es construir su casa con tejado y lo que se trata en sede de la Ley 367 FN es determinar si hacen un uso razonable de esa facultad.

b.3 La respuesta es negativa en lo que atañe al mal estado del tejado.

Conforme pone de relieve la doctrina, se trata de una fórmula abstracta la utilizada por la Ley 367 FN, cuyo contenido ha de llenarse caso por caso tras apreciar en conjunto los tres factores previstos en la citada norma, especialmente qué necesidades tiene la finca de la que procede la inmisión y cuáles la que la sufre, tratando de encontrar un punto de equilibrio entre los intereses en pugna.

Es evidente que no mantener los demandados en adecuado estado de conservación el tejado, con el riesgo de caída de sus tejas sobre el patio de la actora, no es un uso razonable de su derecho, atendidas las necesidades de su finca, el uso del lugar y la equidad.

Procede, por ello, condenar a los demandados a realizar las obras necesarias para evitar la caída de tejas, ya que el objeto principal de la acción ejercitada al amparo de la Ley 367 FN es la eliminación o cesación de las inmisiones que sobrepasan los límites de la tolerancia debida por razón de vecindad y la abstención de su sucesiva producción ( STS 30 mayo 1997 (RJ 1997, 4331).

b.4 Diferente es la solución que debe darse al vertido de agua desde el tejado.

El hecho de que las aguas del tejado de la casa de los demandados vierta sobre el patio de la actora, nada tiene que ver con un uso razonable o no racional del derecho de servidumbre de vertiente de tejado.

Si existe ese derecho la actora tiene que permitir el vertido de agua, y lo único que puede hacer, como "dueño del predio que sufra la servidumbre de vertiente de los tejados", es "edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dándoles otra salida conforme a las ordenanzas o costumbres locales, y de modo que no resulten gravamen ni perjuicio alguno para el predio dominante", ex art. 587 CC .

En realidad, la actora, ahora apelante, invocando la Ley 367 FN ha tratado de obtener un pronunciamiento que hubiera requerido ejercitar la acción negatoria de servidumbre de vertiente de tejado, donde la cuestión debatida habría sido diferente: determinar si los demandados habían adquirido por usucapión la citada servidumbre.

TERCERO: De conformidad con el art. 398 LEciv no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tafalla , en el juicio ordinario 216/2009, en el único sentido de condenar a los demandados a realizar las obras necesarias para evitar la caída de cualquier elemento del tejado.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ninguna de las instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.