Sentencia Civil Nº 197/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 188/2011 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00197/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 188/11

Asunto: INCIDENTE CONCURSAL 93/10

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.197

En Pontevedra a ocho de abril de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de incidente concursal 93/10, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 188/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: AGLOMERADOS DEL NOROESTE AGLONOR SL representado por el procurador D. MARIA DE AMOR ANGULO GASCÓN y asistido por el Letrado D. EMILIANO CACABELOS MONTES, y como parte apelado-impugnante: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE AGLOMERADOS DEL NOROESTE, SL representado por el letrado D. CARLOS RIVAS TERUELO; apelado-demandado: DRAGADOS S.A, representado por el Procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO, y asistido por el Letrado D. LORENZO VARELA SUAREZ, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 9 septiembre 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sra. Angulo en la representación acreditada de Aglonor SL, sin especial imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Aglomerados del Noroeste Aglonor, SL , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día treinta y uno de marzo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por la apelante Aglonor S.L. se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Incidente concursal nº 93-10 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad que desestimó la pretensión de la ahora apelante en el sentido de que se fije definitivamente la cantidad que Dragados S.A le adeuda y pasa a formar parte del activo en el concurso en calidad de crédito, ello al considerar que habrá de determinarse ese importe en un pleito declarativo ante el juez de primera instancia que no por el juez del concurso.

Argumenta el recurrente a su favor que es el Juez de lo mercantil el que en caso de controversia sobre los efectos de la compensación es el que deberá dirimir la cuestión en los términos del art. 58 de la LC y la Sentencia de instancia debe anularse porque no ha resuelto la cuestión que sí le incumbía en vez del Juzgado de primera instancia, de ahí la petición de anulación para que se resuelva o bien que la audiencia entre en el fondo por la vía de recurso declarando las concretas cantidades para que no reúnen los requisitos para que proceda la compensación. Las facturas de Aglonor a Dragados S.A. no son objeto de discusión por importe de 1.750.429,97 ? y en cambio los créditos que Dragados tenía contra ella no pueden computarse a efectos de compensación posterior a 1 de mayo de 2005, de tal manera lo que Dragados adeuda a Aglonor S.L. es de 1.450.391,33 ? aunque todas ellas son facturas posteriores a esa fecha. Concluye suplicando que se declare:

a) efectuada así la compensación la cifra a su favor es de 1.611.186,83 ?

b) que debe hacerse constar en el texto definitivo de su informe en el Inventario como adeudadas por Dragados S.A. además de 2.185.630,72 que ya figura como indemnización;

c) y se condene a Dragados a pagarla a la masa.

Dragados S.A. se opone al recurso alegando que la validez de la compensación ya ha sido resuelta por la A.P. en Ss de 14 de octubre de 2009 como incidente concursal por la vía del art. 58 . La cuestión de la compensación quedó ya resuelta y cualquier oscuridad habría que resolverla por la vía de la aclaración o complemento de sentencia. El incidente concursal tiene naturaleza plenaria como declarativo especial concursal , habiendo quedado ya determinado el contenido de lo que ahora se está solicitando.

La Administración concursal también impugna la Sentencia toda vez que Dragados , S.A. afectada por la Ss de la AP debería ingresar en la masa del concurso el importe de su deuda con la concursada líquida , vencida y exigible desde la fecha de indicada porque no cabe la compensación desde 1 de mayo de 2005. Debe el juez del concurso cuantificar el importe exacto de los créditos debidos recíprocos existentes entre la deudora y Dragados S.A. que quedaría de la siguiente manera: Dragados vería aumentado su crédito en el concurso que se cifraría en 2. 087.325,46 ? y Aglonor S.L. vería aumentado su crédito contra Dragados S.A. por lo que el derecho exigible de la concursada, a figurar en el activo del concurso, se cifraría de forma definitiva en 1.611.187,83 ?. Asiste la razón a la concursada cuando señala con claridad que no existe hecho controvertido alguno acerca de la exacción y viabilidad de la reclamación de las cinco facturas y las retenciones practicadas tras el 1 de mayo de 2005 por importe de 1.450.391,33 ? y tampoco debería existir acerca de la factura anterior de 30 de abril pues la cantidad que se peticiona , 160.796 ,50 ? es el líquido resultante de la compensación de los suplidos que en la propia factura se recoge y que como indicó la Ilma. A. Provincial estaría bien efectuadas por causa del criterio temporal precitado.

SEGUNDO.- Para una adecuada solución de la cuestión planteada en esta litis debemos tener en cuenta inexorablemente el contenido de la SAP de 14 de octubre de 2009 que antecede a este procedimiento entre las mismas partes cuyo contenido versó sobre lo siguiente:

"b) De forma simultánea, en el expositivo decimocuarto se pretendía una modificación del inventario de bienes del deudor , en el sentido de precisar el importe de los créditos que AGLONOR ostenta a la fecha de la declaración del concurso frente a DRAGADOS. Argumenta el incidentante que la Administración concursal, para determinar la cifra incluida (2.876.565,80 euros), habría procedido a compensar los créditos que, a su vez , DRAGADOS tenía frente a AGLONOR, compensación que no cabría en el concurso, por lo que la cifra que había de figurar en el inventario tenía que ser la de 2.876.565,80 euros correspondientes a facturación, (además de la suma de 2.185.630,72 euros , incluida en el inventario bajo la mención de "reclamación a DRAGADOS según anexo"). En la tesis demandante, por tanto, al no proceder compensación alguna, en la lista de acreedores el crédito de DRAGADOS debería aumentarse a la cifra de 3.273.999,43 euros, y en el inventario el crédito de AGLONOR frente a DRAGADOS debería añadir el importe de 2.876.565,80 correspondientes a facturación.

En la apelación La representación de AGLONOR combate con su recurso dos pronunciamientos de la Sentencia: de una parte, pretende que la compensación se declare improcedente no desde la fecha de la declaración de concurso , sino desde el momento anterior de la presentación de la solicitud de concurso voluntario; consecuencia de ello considera que son indebidas todas las compensaciones efectuadas incluso con anterioridad a la fecha señalada en la Sentencia (el 1 de mayo de 2005 ); por último, combate el pronunciamiento relativo a la exclusión del inventario de la cantidad correspondiente a la indemnización a cargo de DRAGADOS por incumplimiento del contrato, por el motivo formal de que dicha inclusión en el inventario de la masa activa no había sido combatida oportunamente, por lo que habría devenido firme.

c) la Administración concursal, en su escrito de contestación, defiende la corrección de su informe, en el sentido de haberse de incluir en el activo un crédito de AGLONOR frente a DRAGADOS por "reclamación a DRAGADOS según anexo" por importe de 2.185.630 ,72 euros. Al mismo tiempo, adhiriéndose parcialmente a la tesis demandante, considera que la cifra de activo debe también incrementarse con la inclusión de un crédito a favor de la concursada frente a DRAGADOS por 1.715.517,69 euros, (lo que hace un total de activo de 3.901.148,41 euros), y acepta la modificación de la lista de acreedores en el sentido de determinar el crédito de DRAGADOS en la cantidad de 2.109.939,08 euros."

Así ha de destacarse que la cuestión que se pretende debatir en esta alzada la misma que en aquella otra Resolución y este Tribunal comparte las afirmaciones que se contienen en la Resolución recurrida en el sentido de cualquier oscuridad apreciada debió ser solventada por la vía del art. 214 de la L.E.C., de tal manera que en esencia la cuestión está ya juzgada y no puede reproducirse tal como se pretende por las partes apelante e impugnante respectivamente , ni siquiera al socaire de hacer variar las cantidades objeto de compensación sin soporte probatorio alguno.

En efecto, la Sentencia aludida dispuso -y sobre ello se vuelve en este mismo recurso por el letrado de la concursada a insistir en las mismas pretensiones que entonces sobre la posible compensación y que además ya han quedado resueltas-que "la Sentencia de primer grado , después de recordar el contenido del art. 58 LC, afirma que habrá de estarse a la fecha de declaración del concurso (el 2 de noviembre de 2005) para determinar el momento hasta el cuál procedería compensar créditos y deudas entre las partes. Tras considerar probado que, según el contrato existente entre las partes, el pago habría de efectuarse en 180 días desde la factura, afirma que la factura emitida el día 30 de mayo de 2005 no vencía hasta después de la fecha de declaración del concurso, por lo que su importe no puede compensarse. Al mismo tiempo, la Sentencia rechaza la inclusión de un crédito frente a DRAGADOS en el inventario por el concepto de indemnización "por retraso a la demandante en tanto no se fije el importe de dicha indemnización por las partes, bien extrajudicialmente, bien ante el tribunal competente..." De ello concluye que el crédito de DRAGADOS debe aumentarse en las cantidades correspondientes a la compensación realizada con la facturación de AGLONOR posterior al día 1 de mayo de 2005 , por contravenir la prohibición del art. 58 LC , debiéndose, en consecuencia, incluir en el activo de la concursada las cantidades indebidamente compensadas como deuda de DRAGADOS frente a AGLONOR.

Sucedió que , en este estado de cosas, resultando probado que en cada factura se determinaba una cantidad líquida a cargo de DRAGADOS previa compensación de las cantidades por ésta anticipadas, AGLONOR fue declarada en concurso por auto del juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra de 25 de noviembre de 2005 .

La consecuencia de tal situación es puesta de manifiesto con claridad por la Resolución combatida. El art. 58 de la Ley Concursal prohíbe la compensación, por razones de todos conocidas y que resulta ocioso reiterar en esta sede. Tan sólo se exceptúan aquellos actos de compensación que supongan la extinción de créditos cuyos requisitos se hubieren producido con anterioridad a la declaración de concurso. Los requisitos de la compensación, en lo que ahora importa, son los generales previstos en los arts. 1195 y 1196 del Código Civil : reciprocidad , carácter principal de los deudores, homogeneidad o fungibilidad de las cosas debidas y exigibilidad y vencimiento de las deudas .

Por tanto , en aplicación de la norma, no podrán compensarse aquellos créditos o deudas que no fueren exigibles al momento de la declaración del concurso. Ello en cuenta , toda la facturación de AGLONOR emitida con posterioridad a los 180 días anteriores al 25 de noviembre de 2005, no puede ser compensada con cargo a créditos que DRAGADOS tuviera contra la concursada. La forma correcta de operar, en tal caso, ha de ser necesariamente la inclusión en el inventario de la masa activa, del crédito de AGLONOR frente a DRAGADOS, con el límite de aquella fecha.

La singularidad del supuesto estriba , como hace notar la representación apelante, que las fechas de vencimiento o de exigibilidad de cada crédito no resultaban coincidentes. Así, mientras la deuda frente a DRAGADOS vencía a los 180 días de cada factura según el contrato, la deuda de AGLONOR frente a DRAGADOS por el crédito obtenido de la atención por ésta de suplidos a cargo de AGLONOR resultaba exigible desde luego con la emisión de cada factura. Dicho de otro modo, en el momento en el que se hacía la relación de las toneladas entregadas por AGLONOR, DRAGADOS venía autorizada a deducir el importe de las cantidades adelantadas a su contrario; de este modo , remitía a la Administración de AGLONOR la relación correspondiente y por ésta se emitía la factura, previa compensación de las cantidades pagadas por cuenta de AGLONOR por DRAGADOS. Es, en consecuencia, cierto que la factura de 30 de abril de 2005 y todas sus posteriores, no vencían hasta después del concurso, por lo que no son sus importes compensables con las deudas que AGLONOR pudiera tener frente a DRAGADOS."

Ha quedado determinado lo que puede compensarse, por quien y desde o hasta que fecha, claramente consta que " por tanto , los créditos a favor de DRAGADOS hasta el momento de la declaración de concurso, procedentes de la atención de suplidos de la concursada, no estarán afectados por la prohibición de compensación, debiéndose corregir el saldo resultante en el informe definitivo a la vista de la documentación aportada"

Observamos que la Administración concursal ha omitido dar cumplimiento a aquello que se le ordenaba en la Resolución, esto es, " corregir el saldo resultante en el informe definitivo" y, lo que es más sorprendente, pide que lo haga este tribunal, lo cual no constituye más que una reiteración porque ya están fijados los criterios sobre los que operar , a los que únicamente resta la aplicación de los mismos a los créditos en particular según sus fechas. Una vez efectuada dicha contabilización será el momento de impugnarla si las partes consideran que les perjudica a través del cauce oportuno.

TERCERO.- El pedimento relativo a la condena a Dragados para ingresar en la masa el crédito adeudado así como lo relativo a la indemnización por Administración irregular, lo mismo que en el caso anterior habrá de decidirse, incluso más porque ya ha quedado zanjada definitivamente la cuestión y no puede volverse sobre ella cuanto decíamos:

"Recurso de AGLONOR , S.A. La indemnización por resolución de contrato.

La controversia sobre esta cuestión versa sobre la procedencia o no de la inclusión en el inventario de la masa activa de una cantidad, -fijada inicialmente en la suma de 2.876.565 ,80 euros, pero luego corregida en la de 615.394,69 euros, según precisó en el acto de la vista la Administración concursal-, procedente de la indemnización que, según lo pactado en el contrato, correspondería percibir a AGLONOR a consecuencia del incumplimiento por DRAGADOS de concluir la obra en los plazos previstos.

Asiste la razón a la representación demandante cuando hace notar que semejante problema ha aparecido en el litigio de una manera indirecta. En efecto, como quiera que el demandante pretendía la no compensación de créditos en la lista de acreedores , ello obligaba a entender que la suma reconocida en el inventario de bienes de la masa activa a favor de la concursada como crédito frente a DRAGADOS había de incrementarse en la misma suma en que disminuía en crédito de DRAGADOS frente a AGLONOR. Sucedió que, de esta forma , las dos representaciones demandadas , -Administración concursal y DRAGADOS-, discutieron la cuantía reclamada por tal concepto, discrepando, a su vez, sobre la procedencia y sobre la exacta determinación de su importe. De esta manera , sin haberse reconvenido frente a la posición demandante, se introdujo indebidamente una cuestión que debió haber quedado al margen del litigio.

La Sentencia combatida zanja el problema con la afirmación , contenida en su fundamentación jurídica, de que "no puede conocerse, como pretende la Administración concursal, cuál es la cantidad que DRAGADOS SA habrá de abonar por retraso a la demandante en tanto no se fije el importe de dicha indemnización por las partes, bien extrajudicialmente, bien ante el tribunal competente, ya que dicha reclamación al no dirigirse contra el patrimonio del concursado, según el art. 8 LC , no es competencia del juez del concurso".

El razonamiento de la apelante es como sigue: como quiera que el informe de la Administración concursal incluye por tal concepto la suma de 2.876.565,80 euros, esa cantidad es inatacable, en la medida en que no ha sido impugnada por ningún interesado en la forma prevista en el art. 96 LC .

La Sala comparte parcialmente este razonamiento. La ley establece un plazo perentorio para la impugnación del inventario y de la lista de acreedores, de suerte que sólo podrán introducirse como modificaciones de la lista, para convertirse en texto definitivo, aquéllas que sean producto de las correspondientes Sentencias dictadas en los procesos incidentales que los interesados hubieren promovido (art. 96.4 ). La consecuencia de la falta de impugnación directa es la inmodificabilidad de las cantidades incluidas en el inventario como créditos de la concursada frente a terceros si dichas cantidades constan en el informe determinadas de forma fehaciente o indubitada. Si existe litigio entre la Administración concursal o el concursado frente a su deudor , deberá solventarse tal discrepancia por el cauce procesal correspondiente.

La impugnación del inventario, según el apartado 2 del art. 96, podrá referirse en la solicitud de inclusión o exclusión de bienes o Derechos, así como a la cuantía o a la clasificación de los reconocidos. Por su parte, el art. 97.1 establece las consecuencias de la falta de impugnación: quienes no impugnaren en tiempo y forma el inventario o la lista de acreedores, no podrán plantear pretensiones de modificación del contenido de dichos documentos, aunque sí podrán recurrir contra las modificaciones introducidas por el juez al resolver otras impugnaciones. La Administración concursal incluyó en el activo como crédito de AGLONOR frente a DRAGADOS la suma correspondiente a la indemnización por incumplimiento, que fijó por propia iniciativa. Posteriormente, a lo largo del proceso y como quiera que dicha cifra era negada por la deudora , con el argumento de que el informe hubo de elaborarse de forma apresurada dentro del plazo legal y de que conversaciones posteriores con DRAGADOS habían permitido acreditar la cuantía de la deuda, la determinó en la suma 615.394 euros, lo que sigue rechazando la representación de DRAGADOS.

No consta, por tanto, el acuerdo a que hace referencia la Administración concursal. Buena parte de los esfuerzos probatorios de los litigantes han ido dirigidos a convencer sobre si había existido o no incumplimiento por el retraso de uno de los contratantes, y si sobre si procedía determinar la indemnización en una u otra cuantía. Sin embargo, la cuestión que se plantea es anterior. Se trata de determinar si, incluida una cantidad por tal concepto en el inventario , puede verse modificada a consecuencia de un incidente promovido con un objeto diferente.

La respuesta ha de ser negativa. Con base en las normas que acaban de mencionarse , si DRAGADOS pretendía discutir la procedencia o no de la cuantía incluida en el inventario y , aún antes, la propia inclusión del crédito por indemnización dentro del concurso, debió impugnar el informe. El incumplimiento de dicha carga procesal viene establecido expresamente en el art. 97 LC, con la preclusión de hacerlo en un momento ulterior dentro del concurso. Ello es consecuencia del papel que desempeña el informe en el diseño del proceso concursal. La ley impone a los acreedores e interesados la carga de reaccionar frente a la actuación del administrador concursal, cuya imparcialidad no puede ponerse en duda. Otra cosa será lo que pueda determinarse en un ulterior proceso, en el que las partes quieran discutir la procedencia y cuantía de dicho crédito. Por ello , el pronunciamiento de la Sentencia es conforme a Derecho. No puede determinarse en este proceso si la cantidad efectivamente es la consignada o si , antes, existe el incumplimiento que la administración concursal imputa al tercero contratante con el deudor. Tales cuestiones deberán constituir , en su caso, el objeto de un proceso diferente, que como acierta a poner de manifiesto la Sentencia combatida, no será necesariamente competencia del juez del concurso.

El motivo del recurso debe ser igualmente desestimado. Como ya dijimos en nuestra Sentencia de 14 octubre 2009, la controversia sobre la posible indemnización , a incluir en el inventario de la concursada, resultante, según lo pactado, por incumplimiento contractual de DRAGADOS, no puede ser resuelta a través de este incidente. Como ya se dijo, se introdujo indebidamente la cuestión que debió haber quedado al margen del litigio , pues la cantidad que DRAGADOS pueda deber a AGLO NO R por incumplimiento contractual, retraso en la conclusión de la obra en los plazos previstos, deberá fijarse, en su caso, bien extrajudicialmente bien ante el tribunal competente, ya que dicha reclamación al no dirigirse contra el patrimonio del concursado, según el art. 8 LC, no es competencia del juez del concurso. A ello se añadió la necesidad de impugnar el inventario en el plazo legalmente establecido , conforme al art. 97.1 LC, lo que no se hizo, sin perjuicio de que si existe litigio entre la Administración concursal o la concursada frente a su deudor, tal discrepancia pueda solventarse por el cauce procesal correspondiente, que no será otro que la proceso declarativo según la cuantía ante el Juzgado de primera instancia correspondiente, a fin de discutir la existencia y, en su caso , cuantía, de dicho crédito. En esta línea puede citarse la ST.S. 28 septiembre 2010, así como la ya mayoritaria consideración en la jurisprudencia menor y la doctrina acerca de la mera función informativa que tiene el inventario de bienes y Derechos de la masa activa, pues un bien o un Derecho no pertenece a la masa activa por su mera inclusión en el inventario. Este sólo pretende ofrecer información sobre el patrimonio del deudor, pero sin que ello determine la imposibilidad de discusión en el futuro sobre su contenido.

Por todo ello la Resolución impugnada que, precisamente sostiene este criterio, debe ser confirmada. Pero también debe acudirse al instituto de la cosa juzgada en cuanto lo que ya se dijo en el anterior incidente concursal, resuelto de forma definitiva por nuestra Sentencia de 14 octubre 2009, en relación a que esta cuestión sobre incumplimiento contractual y su correspondiente indemnización a favor de la concursada , debe en su caso tratarse en un proceso diferente, implica la apreciación de oficio de una inadecuación de procedimiento y una falta de competencia que , como tales cuestiones procesales, también son afectadas por la cosa juzgada. Así se ha pronunciado el TS en Sentencias de 29 marzo 2007 y 23 febrero 2007 respecto de la incompetencia de jurisdicción, y las Sentencias de 8 julio 2004 y 30 marzo 2000, respecto de la inadecuación de procedimiento.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Aglo no r S.L. representada por la Procuradora Dª Mª del Amor Angulo Gascón y la impugnación de la sentencia por la administración Concursal de aquélla contra la Sentencia dictada en los autos de Incidente concursal nº 93/10 del juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a impugnante y apelante respectivamente.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.