Sentencia Civil Nº 197/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 634/2010 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00197/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de PONTEVEDRA

1280A0

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

N.I.G. 36005 41 1 2009 0100209

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000634 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CALDAS DE REIS

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000112 /2009

Apelante: Romeo

Procurador: CARMEN TORRES ALVAREZ

Abogado: ALBERTO TORREIRO SANTISO

Apelado: CEMAVIAL

Procurador: MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ

Abogado: JAIME OLMEDO SUAREZ-VENCE

S E N T E N C I A N U M: 197/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a diecinueve de Mayo de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000112 /2009, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CALDAS DE REIS, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000634 /2010 ; seguidos entre partes, de una como recurrente D. Romeo , representado por la Procuradora Dª CARMEN TORRES ALVAREZ, dirigido por el Letrado D. ALBERTO TORREIRO SANTISO, y de otra como recurrido CEMAVIAL, S.L., representado por la Procuradora Dª MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ y dirigido por el Letrado D. JAIME OLMEDO SUAREZ-VENCE. Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CALDAS DE REIS, se dictó sentencia de fecha 14 de julio de 2010, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Acordo non acolle-la demanda presentada pola Procuradora dos tribunais Dª Rosa Gardenia Montenegro Faro, en nome e representación de D. Romeo que actúa no seu propio nome e en beneficio da sociedade de gananciales, contra a entidade mercantil "Cemavial, S.L.". Con expresa condena en custas á parte demandante.".

SEGUNDO .- Contra mencionada Resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo.

Solicitado por la parte recurrente el recibimiento a prueba en esta instancia , por Resolución de fecha 15 de marzo de 2011 se acordó unir a autos la documentación aportada, denegándose el reconocimiento judicial, todo ello sin celebración de vista.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

No se aceptan los contenidos en la Resolución impugnada.

PRIMERO.- La Sentencia de procedimiento ordinario apelada desestimó demanda en ejercicio de acción de incumplimiento de contrato de permuta suscrito el 30.4.2002 por el dueño de solar demandante Romeo y la promotora constructora CEMAVAL, SL, rechazando la pretensión principal actora de Resolución contractual , con recuperación de inmueble e indemnización de daños y perjuicios, en el marco dispositivo de los arts. 1.124, 1.125, 1.258, 1.104 y concordantes CC, considerando en esencia la concurrencia de causa de fuerza mayor justificativa del incumplimiento de la interpelada a los efectos establecidos en el art. 1.105 CC .

SEGUNDO.- En acto de juicio se practican pruebas periciales -elaboradas por los Sres. Federico , Maximo y Jose Daniel , documentadas a respectivos fs. 263 ss, 225 ss y 109 ss y sometidas a contradicción en Sala -que, ponderadas junto con amplia documental y elocuentes interrogatorios de las partes a la luz de los arts. 217, 316 y 348 LEC, permiten dejar sentados los siguientes hechos principales:

a) En fecha 30.4.2002, propietario y promotora litigantes

formalizaron contrato de permuta de solar por obra futura en relación a finca de 558 metros cuadrados situada en la DIRECCION000 -entorno de la Iglesia de Santa María- de Caldas de Reyes, comprometiéndose la constructora a entregar, salvo causa de fuerza mayor y en el plazo de dos años desde la calificación provisional de "edificación de protección oficial", dos viviendas , dos plazas de garaje y todos los bajos a la contraparte. Dicho planteamiento contractual se basó en proyecto de ejecución de sótanos , bajos y tres plantas que, pese a fundamentar inicial concesión de licencia municipal a 25.1.2002, fue rechazado por la Consellería de Cultura por afectar negativamente a la Iglesia de Santa María, lo que determinó orden de paralización de los trabajos ya principiados , en fecha 14.3.2002, instruyéndose expediente sancionador ante la inicial desobediencia de la constructora.

b) Pese a tomar completo conocimiento de la posición de

Patrimonio a mediados de 2002, lejos de su cumplimiento, CEMAVIAL promovió una batería de procedimientos en vía administrativa y contenciosa frente a Resoluciones de Cultura de de diciembre de 2002, marzo de 2003 y mayo de 2008 que rechazaban sucesivos proyectos de la primera, dictándose Sentencia de 1.3 y 14.6.2006 desestimatorias de su pretensión en defensa del volumen de edificabilidad proyectado de principio. En tanto, se produjo en fecha 7.3.2003 el archivo del expediente de calificación del que partía el cómputo del plazo de entrega contractual (f. 42), y la constructora rechazó el 22.2.2006 la propuesta de Resolución contractual planteada por el Sr. Romeo en conciliación (f. 76).

c) La demandada no presentó proyecto acomodado a la normativa

hasta el año 2008, produciéndose la autorización por Cultura el 25.11.2008 y la concesión de licencia municipal el 3.3.2009 (f. 168 ss) , aceptándose en definitiva una planta menos con una merma de edificabilidad respecto al primer proyecto del 2002 de un 29%, según precisión Don. Jose Daniel en juicio.

Pese a disponer de las condiciones requeridas por la

administración, la promotora no retomó la construcción del edificio , permaneciendo la obra paralizada y abandonada hasta la actualidad. Ello se desprende de la declaración admisiva en juicio del representante de la interpelada, Sr. Baldomero Gil; de la pericial en Sala Don. Maximo ; de la documental municipal fechada el 19.4.2010; y de escrito de la promotora dirigido al actor en fecha 15.10.2010, unido a autos, previo sometimiento a contradicción, en el curso de la tramitación de la tramitación de la apelación.

TERCERO.- Conforme reiterado criterio jurisprudencial, el concepto de fuerza mayor recogido en el art. 1.105 CC exige la inexcusable y cumplida acreditación por la parte alegante de un hecho extraordinario , independiente de quién lo aduce, que no hubiere podido preverse o que , previsto, fuera inevitable -por todas SS. TS. 29.4.1988, 2.2.1989 , 1.12.1994, 28.12.1997 y 14.3.2001, ponderadas en SS AP Valencia (Secc. 7ª) 26.10.2007 y AP León (Secc. 2ª) 23.3.2009, todas citadas en sentencia de esta sección de 8.9.2009 -.

Pues bien, dicha circunstancia ajena excepcional de imprevisión e inevitabilidad no demuestra probada por la demandada alegante en los términos requeridos por el art. 217 LEC , acreditándose, por el contrario, actuar negligente en la contratante interpelada que determinará la declaración resolutoria contractual por incumplimiento grave y sustancial , en aplicación de arts. 1.124 y 1.104 CC .

Nos encontramos ante promotora, especializada en rama inmobiliaria y presuntamente conocedora de la normativa urbanística, que no cumple en 2002 con lo preceptuado en materia de Patrimonio; que, conocida la negativa administrativa a su planteamiento, persiste obstinadamente en su pretensión, promoviendo distintos procedimientos judiciales hasta el año 2006; y que cuando finalmente obtiene licencia en marzo de 2009, no prosigue la ejecución de la edificación y del contrato -en contra de expresa alegación en contestación (f. 104)-, no retomando tramitación de calificación de protección oficial, no presentando proyecto requerido en licencia , y determinando, a la postre la frustración de las expectativas contractuales de la contraparte.

Frente a tan contumaz sustancial incumplimiento desde 2002 hasta la actualidad, poca transcendencia cabe conceder al otorgamiento de licencia inicial en enero de 2002, o la interpretación interesada que la promotora realiza sobre el escrito de Cultura de 1.6. 2005.

CUARTO.- Procediendo la Resolución contractual conforme a demanda, deberán concretarse consecuencias relativas a la recuperación del solar e indemnización de daños y perjuicios, de acuerdo a lo dispuesto en arts. 1.101, 1.103 y 1.106 CC. Ello teniendo presente, en el ámbito jurisprudencial, que en el capítulo de daños y perjuicios se ofrece inexcusable la rigurosa probanza de su realidad y existencia en autos de acuerdo a art. 217 LEC , sin desviaciones ni remisiones a la ejecución - SS. T.S.. 12.5.1994, 13.12.1996 y 17.11.1999 -; y que, en particular materia de lucro cesante regulado en art. 1.106 CC , prevalece un criterio rigorista y restrictivo, exigente de acreditación cumplida la realidad del lucro perdido y del nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir - SS.TS. 30.11.1993, 8.7.1996 y 14.7.2003 -.

Atendiendo a tales directrices:

a) Se condenara a la demandada a que , en el plazo de seis meses

desde la notificación de la presente resolución, bien proceda a la demolición de lo construido siguiendo directrices contenidas en informe pericial Don. Maximo a fs. 225 ss ratificados con consiguiente devolución al actor del solar en su estado original, o bien indemnice al actor en el importe peritado de demolición de 327.595 ,32 euros (f. 229 ratificado). Se evita de este modo el enriquecimiento injusto del demandante si, centrándose la Resolución en indemnizar en concepto de demolición , pudiese después resolverse por el indemnizado la prosecución de la edificación.

b) En razonable ponderación de lucro cesante por imposibilidad

de percibir alquileres sobre inmuebles estipulados, se concretará la indemnización de 84.150 euros. En este apartado, partiendo de lo informado por el perito Don. Federico, y ponderando plazo propuesto comprendido entre 1.7.2004 y 2.10.2008 -computados dos años desde solicitud de calificación el 1.7.2002-, se aceptará la suma inicial de 112.200 euros, si bien rebajada en un 25% a la vista de la corrección en Sala del perito sobre porcentaje real de ocupación, estimado en un 75%.

c) No se observa por el Tribunal prueba firme y rigurosa que

permita indemnizar por daños morales o demás conceptos aducidos en demanda , en interpretación estricta de art. 217 L.E.C. .

A las indemnizaciones fijadas se aplicarán Intereses

legales desde la interposición de la demanda (27.2.2009) , no vislumbrándose motivos de razonabilidad en la demandada que recomienden la exoneración.

Prosperarán parcialmente, en suma, apelación y demanda,

revocándose la Sentencia recurrida.

QUINTO.- Dichas conclusiones comportarán el no pronunciamiento en costas de ambas instancias, según arts. 394.2 y 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Rosa Gardenia Montenegro Faro en nombre y representación de D. Romeo, revocar la sentencia impugnada , dictada en fecha 14 de julio de 2010 por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de Caldas de Reis, y estimar parcialmente la demanda, declarando resuelto el contrato de permuta originante formalizado por las partes en fecha 30-4-2002 por incumplimiento de la parte demandada, así como declarando la obligación de devolución a su estado original y entrega material de la finca en cuestión al actor. En su función , se condena a la demandada CEMAVIAL SL:

a) A que, en el plazo de SEIS MESES desde la notificación

de la presente, o bien proceda a demoler lo construido del modo contenido en informe pericial Don. Maximo a folios 225 y siguientes con posterior devolución del solar al demandante en su Estado original o bien indemnice al actor en suma de 327.595,32 euros. Y,

b) A indemnizar por lucro cesante a la parte demandante en

cantidad de 84.150 euros.

Ello con aplicación de intereses legales desde la interposición de demanda (27.2.2009), desestimándose los restantes pedimentos de la demanda, y sin hacerse pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Firme la presente, líbrese mandamiento por duplicado al Sr. Registrador de la Propiedad de Caldas de Reyes a fin de que proceda a inscribir el inmueble sito en C/ DIRECCION000 NUM000 SANTA MARÍA, código postal 36650 que configura finca registral NUM001 , inscrita a tomo NUM002 libro NUM003 folio NUM004, del Registro de la Propiedad de Caldas de _Reyes, con cancelación de la inscripción de la escritura de cesión de terreno a cambio de obra futura otorgada por la actora y la mercantil demandada CEMAVIAL S.L. el día 30.4.2002 ante el Notario de Caldas de Reyes D. José María Graíño Ordoñez, y de todas las hipotecas, cargas y gravámenes posteriores, así como de todas las inscripciones que traigan causa de la inscripción de la escritura de cesión de terreno a cambio de obra futura antes indicada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme , expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta Resolución al/los apelado/s rebelde/s , según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.