Sentencia Civil Nº 197/2012, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 145/2012 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00197/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 145/12

Autos: mod. Medidas 873/10

Juzgado: primera instancia ALCAZAR DE SAN JUAN NUMERO UNO

SENTENCIA Nº 197

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

CIUDAD REAL, a seis de julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 873/2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALCAZAR DE SAN JUAN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 145/2012, en los que aparece como parte apelante, Dª Reyes , representado por la procuradora de los tribunales Dª MARIA JESUS ARBIZU PUIG, asistida por el Letrado D. OSCAR MANUEL RIVAS GOMEZ, y como parte apelada, D. Gregorio , representado por el Procurador de los tribunales, Dª EVA MARIA SANTOS ALVAREZ, asistido por el Letrado D. MARIA DE LOS DESAMPARADOS BREMARD ATALAYA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL sobre mod. medidas, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nºuno de Alcazar de San Juan se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 13-7-2011 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: "Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la procuradora Dª Pilar Diaz Pavón Molina, en nombre y representación de D. Gregorio contra Dª Reyes y en consecuencia, debo DEJAR SIN EFECTO LAS MEDIDAS acordadas en sentencia numero 14/2005, de 27 de diciembre de 2005, que contradigan las siguientes:

1.- Atribución de la guarda y custodia de los menores, Rafael y Simón al padre, D. Gregorio , manteniendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Dª Reyes , deberá abonar, en concepto de pensión alimenticia de los menores, la cantidad de 300 euros mensuales, 150 por hijo, lo que deberá satisfacer en la cuenta que el padre deisnge, los primeros cinco días de cada mes, estando sujeta dicha cantidad a la actualización anual de conformidad con el IPC.

3.- D. Gregorio Y Dª Reyes deberán satisfacer al 50% los gastos extraordinarios de los menores.

4.- Régimen de visitas a favor de la madre consistente en un fin de semana al mes (en caso de desacuerdo por ambos progenitores, el primer fin de semana), el padre tendrá que traer a los menores a Alcázar de San Juan, efectuándose la entrega y recogida en el PEF los sábados, determinándose el horario en función de la disponibilidad del propio PEF.

Si tras el informe del equipo técnico del PEF, la evolución es favorable, a partir de enero de 2012 el régimen de visitas será de un fin de semana al mes (siendo el primero en caso de desacuerdo), debiendo el padre entregar los menores a la madre en su domicilio de Alcázar de San Juan el viernes antes de las 22 horas y recogerlos a las 15 horas del domingo. Este régimen quedará condicionado a los informes de evolución emitidos por el personal del PEF.

No hay condena en costas procesales.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte , admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

CUARTO.- En materia de recursos se informará que cabe el de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone demanda de modificación de medidas definitivas por Don Gregorio contra Doña Reyes , en relación a la guarda y custodia de los dos hijos menores para que sea atribuida al demandante, determinación de pensión alimenticia, abono de gastos extraordinarios a cargo de la madre por mitad, y supresión del régimen de visitas.

Por su parte la demandada se opuso a la modificación de medidas alegando que todo se ha debido a una situación circunstancial y coyuntural motivado por los maltratos sufridos por la que había sido su pareja sentimental Miguel Ángel.

Por el Ministerio Fiscal mostró su conformidad con las medidas solicitadas por el demandante.

El Juzgado de primera Instancia num. Dos de Alcázar de San Juan dicto sentencia por la que otorgaba la guardia y custodia al padre, delimitaba la pensión alimenticia que debía abonar la madre de 300 euros por los dos hijos, así como establecía un régimen de visitas en virtud del cual el padre desplazaría los menores desde Pamplona hasta el punto de encuentro de Alcázar de San Juan y dependiendo de la evolución para el caso de que sea favorable un fin de semana al mes debiéndose entregar los menores en el domicilio de Alcázar de San Juan en el domicilio de la madre.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la parte demandada mostrando su disconformidad con la desestimación de la cuestión de prejudicialidad penal, así como por otro lado que no concurren los presupuestos necesarios para que se produzca una modificación de las medidas.

Por su parte el demandante se opuso al recurso de apelación, así como impugnó la sentencia en el sentido de que se ha producido una incongruencia ya que se ha concedido una cantidad inferior en concepto de pensión de la solicitada por las partes, amén de que los gastos derivados del desplazamiento para el cumplimiento del régimen de visitas deben ser de cargo de la madre, o alternativamente sufragados por mitad.

SEGUNDO .- Se reitera en el escrito de interposición de recurso la solicitud de suspensión del pleito hasta la previa resolución de la cuestión prejudicial penal puesta de manifiestos en el presente procedimiento en el acto del juicio, se hizo constar la denuncia interpuesta por la demandada frente al demandado con ocasión del traslado de los menores a Pamplona sin su autorización, cuando este se traslado hasta Alcazar de San Juan para el cumplimiento del régimen de visitas.

En el presente caso no puede considerarse infringidos los artículos 40 y 41 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues no basta para que pueda acordarse la suspensión del procedimiento civil con la puesto de manifiesto de la existencia de un procedimiento penal en el que resulte imputado una de las partes sino que para que opere la prejudicialidad penal es necesario que los hechos penalmente investigados estén integrados en la "causa petendi" de la acción civil, y que la resolución penal que recaiga tenga decisiva influencia en el pleito civil, y en el presente caso ha de estimarse que los hechos investigados en el proceso penal , en modo alguno pueden considerarse de influencia decisiva en el proceso civil que tiene por objeto la modificación de las medidas acordadas en las sentencia de separación matrimonial y divorcio de demandante y demandada y concretamente el cambio de la guarda y custodia de los menores a favor del padre. En consecuencia no concurren los supuesto previstos en el artículo 40.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto que no existe identidad entre los hechos denunciados en las actuaciones penales y los que son objeto de este procedimiento y en consecuencia la decisión del Tribunal Penal no tiene influencia en la resolución del asunto civil ni acceder tampoco a la pretensión de suspensión del presente procedimiento hasta la terminación de las Diligencias Penales .

TERCERO .- Los principios rectores de protección familiar, que define el art. 39 de nuestra Constitución , permiten al juzgador una mayor intervención en aras a la búsqueda de la solución que sea más idónea y menos perjudicial en orden a los derechos de los menores. Con este fin, el juez debe ponderar no sólo las circunstancias que concurran en los progenitores, sino también las que atañen a la unidad familiar y fundamentalmente a los propios menores, valorando, por principio de "favor filii" cuál sea el ambiente más propicio para el desarrollo de sus facultades intelectuales y afectivas y la voluntad del menor, atención que pueden prestarles los padres tanto en el ámbito material como también en el afectivo, su situación económica así como el hecho de que los menores puedan convivir juntos. Todas estas consideraciones las hacemos para poner de relieve que es el interés de los menores y no la conveniencia de los padres lo que ha de primar.

Asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores, sobre todo cuando empiecen a tomar conciencia de la ruptura de la vida familiar, es tarea que deben perseguir los Tribunales. Los padres, en muchas ocasiones, parecen olvidar que, tanto desde el punto de vista ético, como legal, las medidas que se adopten en los casos de que éstos vivan separados con respecto al cuidado y educación de los hijos han de ser en beneficio de ellos; lo esencial no son los intereses de los padres, cuyas vidas seguirán caminos distintos, sino los de los hijos, con frecuencia víctimas inocentes del conflicto de la pareja y sobre los que no tienen por qué recaer las graves consecuencias de las incomprensiones, posiciones encontradas e incluso, muchas veces, egoísmos de sus progenitores, que hacen recaer sobre los hijos sus diferentes posturas.

Aplicando estas consideraciones al supuesto sometido a examen por la Sala, comprobamos con la Juzgadora de Instancia que ha resultado sobradamente acreditado la falta de asistencia y atención de la madre custodia hacia los hijos menores del matrimonio, y así:

Informe-propuesta de la Sección de Menores, Primera Intervención de la Dirección Provincial de Ciudad Real de la Conserjería de Salud y Bienestar social de fecha 20 de octubre de 2010 a solicitud del Juzgado de Instrucción num. 1 de Alcázar de San Juan se comunicaba el abandono de los menores Rafael y Simón . Se constata una falta de colaboración por parte de la madre Reyes , Tras un seguimiento periódico por los servicios sociales se propone dada la actitud de la madre, que debería asumir la guarda y custodia de los menores, el padre, por la situación de abandono de estos.

No podemos calificar de circunstancial y meramente coyuntural la situación que los menores han venido sufriendo desde el año 2008 y se recrudeció en el año 2010, donde se pone de manifiesto inicialmente una conducta un tanto desordenada de la madre, falta de colaboración con los servicios sociales, hasta llegar a ser objeto de sujeto activo de varias denuncias por malos tratos en relación a la madre de Reyes con la que convivía.

Tal informe que ha sido valorado por la juzgadora de instancia, a los efectos en su caso de considerar que se había producido una situación de ausencia de organización en la vida familiar que repercutía negativamente en el desarrollo de los menores.

La apelante cuestiona el informe anteriormente mencionada, y pone de manifiesto que dado que sus emisores no han comparecido al acto del juicio no se ha podido someter a contradicción. Cuestión que debe ser desestimada, dado que la parte en ningún momento ha impugnado dicho informe y tampoco instó en su momento la solicitud de comparecencia de los redactores del informe técnico, lo que si hizo la parte demandante, aunque la Juzgadora entendió que no era necesaria su presencia ya que constaba el mismo en las actuaciones.

La Sala es sensible con la situación personal de la demandada, en cuanto denota que ha sido victima de malos tratos respecto de su pareja sentimental, como lo refiere aquellas denuncias interpuestas, e incluso sentencias dictadas en las que así se constata. Ahora bien, ello no puede justificar la actitud y conducta que la misma ha mantenido respecto a sus hijos durante el periodo al que hemos hecho referencia, y donde se refleja que los niños estaban desatendidos, incluso estuvieron pidiendo en Alcázar San Juan, durante cierto tiempo no estuvieron escolarizados, al menos hasta octubre de 2010. Ello denota que la madre y pese a su situación de maltrato no justifican su actitud, situación que ha tenido un carácter ciertamente permanente en el tiempo lo que motiva la atribución de la guarda y custodia al padre.

Por lo que se ha de desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Reyes .

CUARTO .- Recurso del demandante.

Previamente a entrar a conocer de los motivos de impugnación hemos de examinar la petición en su día instada por dicha demandante en el sentido de que no había podido examinar el CD de grabación del juicio y que el entregado se encontraba en blanco, por lo que solicitaba poder efectuar alegaciones, dado que una vez personado en las actuaciones, no ha alegado nada nuevo entendemos que desiste de tal pretensión o la considera innecesaria a los efectos de articular su oposición al recurso e impugnación de la sentencia

El demandante por la vía de la impugnación del recurso interpuesto por Doña Reyes s ataca determinados pronunciamiento contenido en la sentencia, en concreto considera que existe una incongruencia, en tanto en cuanto todas las partes mostraron su conformidad que la pensión alimenticia a favor de los hijos y cargo de la madre era la misma que venía abonando el padre, con anterioridad al cambio de la custodia, esto es de 400 €. Ciertamente ninguna de las partes se opusieron a que la pensión que debería abonar ascendería a la cantidad anteriormente mencionada, sin embargo la Juzgadora reduce dicha cantidad entendiendo más adecuada la de 300 € atendiendo que aún cuando en ese momento, la demandada trabajaba en la Concejalía de Turismo del Ayuntamiento de Alcázar de San Juan su trabajo no tiene la estabilidad que si tiene la de progenitor a quien se le había atribuido la custodia, consideración que ha tenido en cuenta la juzgadora al amparo de lo dispuesto en el art. 93 del C. Civil , por lo que entendemos que no ha existido incongruencia y modera la pensión atendiendo a las especiales circunstancias económicas y personales de la demandada

Por lo que este motivo debe ser desestimado

Mejor suerte ha de tener la relativa a quien ha de sufragar los gastos derivados del desplazamiento de los menores desde Pamplona hasta Alcázar de San Juan, para el cumplimiento del régimen de visitas acordado en la resolución recurrida. Ciertamente el impugnante no cuestiona que el régimen de visitas se ejecute en los términos recogidos en la sentencia, lo que cuestiona quien ha de sufragar los gastos derivados del desplazamiento de los menores. Lógicamente entendemos que en este caso no puede recaer sobre el padre los gastos derivados del cumplimiento del régimen de visitas, sino sobre aquel que se beneficia del mismo, esto es Doña Reyes s. Resultaría gravoso que recayese sobre el padre, cuando se le impone a este además la obligación de traer los menores a Alcazar de San Juan para el cumplimiento del régimen de visitas a favor de la madre. No es proporcionado que recaiga sobre aquel tal gasto, sino sobre la madre que es quien se beneficia de la estancia con los menores, entendiendo que debe ser esta la que sufrague los gastos derivados del desplazamiento en el buen sentido que únicamente se entenderán por tales para el caso de que se desplacen en un vehículo los gastos de combustible, o si es mediante un transporte público el importe de los billetes

QUINTO.- No ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, dada la naturaleza de la materia que nos ocupa, las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el procurador D. Luis Gines Sainz Pardo Ballesta en nombre y representación de Dª Reyes s y se estima parcialmente la impugnación formulada por la Procuradora Doña Pilar Diaz-Pavon Molina contra la sentencia dictada en fecha 13-7-2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcazar de San Juan , en los Autos Civiles de Juicio modificacion de medidas numero 873/10, y en su consecuencia se revoca la sentencia dictada en el único particular relativo al cumplimiento del régimen de visitas a favor de la madre, que los gastos derivados del desplazamiento de Pamplona hasta Alcázar de San Juan será de cuenta de Doña Reyes s, concretándose el importe del mismo en el gasto de combustible para el caso de que el traslado lo sea en un vehículo particular, o en caso de transporte público por valor de los billetes, ratificando los demás pronunciamiento contenidos en la sentencia, sin expresa imposición de las costas procesales causadas en est

Alzada

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este Tribunal (1376), con referencia a los datos del presente expediente

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe