Sentencia Civil Nº 197/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 950/2011 de 23 de Mayo de 2012

Encabezamiento

ROLLO núm. 950/11 - K -

SENTENCIA número 197/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

Dª Mª Antonia Gaitón Redondo

Dª Purificación Martorell Zulueta

En la ciudad de Valencia, a 23 de mayo de 2012.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Gonzalo Caruana Font de Mora, el presente Rollo de Apelación número 950/11, dimanante de los Autos de Juicio Pieza de oposición a la ejecución 710/10 , promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Quart de Poblet, entre partes; de una, como demandante apelante, C&L LIQUID FOODSTUFF TRANSPORTS, SL, representado por la procuradora Montserrat De Nalda Martínez, y asistido por el letrado Antonio Domingo Lliso, y de otra, como demandado apelado , BBVA, SA, representado por la procuradora María José Montesinos Pérez, y asistido por el letrado Rafael Nebot Oyanguren.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 3 de Quart de Poblet, en fecha 25 de julio de 2011 , contiene el siguiente FALLO: "Que debe estimar y estimo parcialmente la demanda de oposición a la ejecución presentada por el Procurador de los Tribunales, Don Monserrat de Nadal Martínez, en nombre y representación de la mercantil C&L LIQUID FOODSTUFF TRANSPORT, S.L contra la entidad BBVA, S.A., y en consecuencia debo condenar y condeno a la mercantil C&L LIQUID FOODSTUFF TRANSPORT, S.L, al pago a la actora de la cantidad resultante de calcular los intereses, tanto ordinarios, como moratorios, tomando como cómputo 360 días, en lugar de 365 días, así como calculando los intereses moratorios al 11 % en lugar de al 24 %, sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .-Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) presentó demanda de ejecución por póliza de arrendamiento financiero contra la entidad C&L Liquid Foodstuff Transports SL quien planteó oposición alegando como motivos de carácter procesal: 1º) Infracción del artículo 517-5 y 550.1 de la Ley Enjuiciamiento Civil por no acompañarse los documentos exigidos para llevar aparejada ejecución; 2º) Infracción de los artículos 572.2 de la Ley Enjuiciamiento Civil al no incorporar al título el pacto de liquidez. También planteaba oposición por motivos de fondo alegando como único la pluspetición sobre tres aparados; a) Haber efectuado un ingreso de 4.000 euros que no se había computado en el leasing; b) Cómputo incorrecto de los intereses y c) Ser el tipo de interés moratorio pactado del 24% anual excesivo, desproporcionado y abusivo.

La entidad bancaria ejecutante contestó a todos y cada uno de los motivos de oposición procesal, solicitando su desestimación.

El Juzgado Primera Instancia dictó Auto de 24/11/2010 rechazando los motivos de carácter procesal imponiendo las costas a la aprte ejecutada, ordenando seguir adelante la ejecución despachada dando traslado a la ejecutante sobre los motivos de fondo.

La entidad BBVA contesto a los motivos de fondo oponiéndose a los mismos.

El Juzgado Primera Instancia 3 Quart de Poblet dictó sentencia de fecha 25/7/2011 rechazando las "excepciones procesales" y en cuanto a los motivos de fondo rechazó la pluspetición referente al importe de exceso de 4.000 euros acogiendo dicha excepción por incorrecta forma de cálculo de los intereses y por ser abusivo el tipo de interés moratorio del 24 % anual, moderándolo al 11 % anual y que la liquidación de intereses debe ser efectuada tomando como cómputo 360 días sin pronunciamiento en costas procesales.

Se interpone recurso de apelación por la entidad ejecutada que reproduce los motivos de oposición procesal y en cuanto al fondo la pluspetición de la cantidad de 4.000 euros, interesando la revocación de la resolución del Juzgado Primera Instancia para que se desestime la demanda de ejecución por motivos procesales y de no ser así se estime la pluspetición de 4.000 euros.

Se interpone recurso de apelación por BBVA referido al cómputo de intereses y al tipo del interés moratorio, solicitando la revocación de esos dos puntos para fijar el interés de demora en 24 % anual.

SEGUNDO .-De entrada esta Sala debe poner de manifestó la irregularidad procesal acontecida en la instancia al resolver la oposición de la ejecución por medio de sentencia cuando claro es por la dicción de los artículos 559 y 561 de la Ley Enjuiciamiento Civil que debe revestir la forma de auto, razón por la cual, la que se dicta ahora ostenta formalmente la cualidad de sentencia, pero debe considerarse materialmetne como Auto a todos los efectos, siendo improcedente que una vez resuelta la oposición por carácter procesal vuelvan a ser tratados y solucionados en la resolución de la oposición de fondo.

Se inicia con el tratamiento del recurso de apelación de la parte ejecutada al afectar en primer lugar a los presupuestos procesales que deben ser resueltos con carácter previo.

El primero de ellos en la instancia se centraba en el incumplimiento del artículo 517.5 de la Ley Enjuiciamiento Civil , por no acompañarse la certificación en la que el fedatario acredite la conformidad de la póliza con los asientos y ahora en la alzada se reproduce la infracción de tal precepto por no acompañarse ese certificado, cuando asi se dispuso en la póliza a los efectos de la acción de ejecución. El argumento no puede ser estimado y el razonamiento del Juzgador es inconteste. Olvida el recurrente la reforma legal operada en la Ley del Notariado a causa de la extinción del cuerpo de Corredores de Comercio y su integración en el Notariado, operada por Ley 36/2006 de 29 noviembre, de medidas de prevención del fraude fiscal; en su artículo 17 expone con referencia a las pólizas mercantiles : " A los efectos de lo dispuesto en el art. 517.2.5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil , se considerará título ejecutivo el testimonio expedido por el Notario del original de la póliza debidamente conservada en su Libro-Registro o la copia autorizada de la misma, acompañada de la certificación a que se refiere el art. 572.2 de la citada Ley

Al caso el documento aportado es un testimonio total literal de la póliza emitido por el Notario a efectos ejecutivos precisando no haberse expedido otro con anterioridad, razón por la que se cumple sobradamente la exigencia legal fijada para servir el aportado como título de ejecución y la cláusula que invoca el recurrente no es más que trascripción del artículo 517-5 de la Ley Enjuiciamiento Civil , ya inaplicable porque no se aporta el original de la póliza que por dicha cualidad exigía la certificación dispuesta en el precepto, sino el testimonio (el original queda en el protocolo notarial) con las aseveraciones del notario que al caso están perfectamente cumplidas, lo que huelga además adjuntar esa certificación.

El segundo motivo de corte procesal amparado en los artículos 559.1-3 º, 571 y 572.2 de la Ley Enjuiciamiento Civil , se centró en que el pacto de liquidez no adquiere eficacia porque al ser de aplicación la normativa de condiciones generales de contratación no se había entregado copia de la póliza y faltaba la aceptación y firma del adherente.

El Tribunal acepta los razonamientos del Juzgado y ello aunque el precepto aplicado en la instancia invocado por el ejecutante tuviese la redacción dada por una reforma legal posterior a la concertación de la póliza. La imputación que el ejecutada hace frente a al ejecutante de falta de entrega de copia de la póliza es estéril por la acertada razón de que es la partes quien debía instar su entrega al notario autorizante. La validez de las cláusulas contractuales está fuera de duda y además su conocimiento por el arrendatario financiero es obvio desde el momento en que a pesar de ser un contrato de adhesión, el mismo está intervenido por el Fedatario público que da fe pública y acredita ( art.1218 Código Civil ) la presencia de los otorgantes, fecha y acto del otorgamiento, por lo que resulta obvio que no puede atenderse que el arrendatario, una sociedad mercantil, desconociese los pactos contractuales cuando el fedatario da fe de tal intervención, consentimiento y firma como se refleja en la última hoja del contrato, por lo que el argumento es de todo punto rechazable. A mayor abundamiento analizada la operación vemos que se trata de un arrendamiento financiero (leasing) de bienes muebles donde la obligación de abono de rentas es mensual por cuota constante y un número concreto de meses, donde se incorpora un plano (anexo) de amortización, en que consta en cada momento claramente cuál es el importe adeudado y por ende el arrendatario es conocedor en toda la vida contractual del importe que debe estar recogido en la propia póliza, es decir, es una operación líquida per se y ab initio que se mantiene a lo largo de la vida contractual y que por ello incluso resulta innecesario cualquier acto de liquidación a que refiere el art. 572-2 de la Ley Procesal Civil .

TERCERO .-Paso siguiente es examinar el motivo de oposición de fondo de la parte ejecutada que para la alzada se ciñe a la pluspetición por la falta de cómputo de 4.000 euros que invoca fueron ingresados en la cuenta bancaria. El apelante señala que cuando efectuó tal ingreso no se habían reclamado las deudas a las que el BBVA destinó tal dinero; no siendo aplicable el artículo 1172-2 del Código Civil sino el artículo 1174 del mismo texto legal entendiendo más onerosa la deuda del presente procedimiento y en su defecto debía tal cantidad prorratearse entre dichas deudas con afectación a la presente.

La resolución del Juzgado Primera Instancia rechaza tal cuestión porque el deudor no efectuó imputación de este ingreso a la deuda ahora reclamada, valoración y conclusión fáctica que estimamos acertada y acorde con la prueba practicada. Visto el instrumento de imposición de tal cantidad carece de fecha y de designación de concepto al que imputarse, por lo que de manera alguna puede ampararse la tesis del apelante. La imputación exige la existencia de varias deudas con el mismo acreedor como aquí acontece y no es objeto de discusión, no siendo necesario que las mismas estén reclamadas judicialmente como pretende el recurrente. Es más, consta que precisamente en otro previo procedimiento de ejecución de igual entidad bancaria contra la ahora ejecutada por un saldo en póliza de préstamo ya la parte opositora con igual posición instó la misma oposición de fondo por igual cantidad e ingreso efectuado; por lo que es obvio que no puede servir el mismo y único ingreso para disminuir dos deudas habidas con el mismo acreedor cuando tal ingreso es insuficiente incluso para solventar una de ellas. Luego si el deudor no efectuó imputación de pagos de tal cantidad al momento de su imposición y esta se realiza por el acreedor a otra deuda queda fuera de lugar volver a aprovecharse de la misma para imputarla de nuevo a otra diferente.

Por las consideraciones expuestas el recurso de apelación de la ejecutada debe ser rechazado.

CUARTO. -A continuación se examina el recurso de apelación de la entidad ejecutante centrado en dos aspectos acogidos en la resolución recurrida bajo el argumento de la pluspetición.

La primera cuestión a tener presente es que la pluspetición( artículo 557-3 º y 558 Ley Enjuiciamiento Civil ) exige a quien la alega justificar que en la reclamación dineraria, la cuantía excede de lo debido y en este punto llama la atención que la parte ejecutada opositora a la hora de atacar la liquidación de intereses invoca simplemente su defectuosa realización por computarse los días naturales que dice "provoca un beneficio injusto para la demandante", pero ni determina ni cuantifica el exceso de la misma, ni ese beneficio, defecto en el que cae igualmente la "sentencia" del Juzgado Primera Instancia por lo que no está fijado en qué está excedida la deuda real, razón de peso jurídica para dar razón a la parte apelante. El cómputo para tal operación según el acta notarial respeto a un tramo de revisión de interés ha sido por días naturales, lo que de por si no significa que la operación sea incorrecta, sino que el ejecutado debía acreditar el exceso por ese mal computo en toda la operación de liquidación, cosa no justificada.

En cuanto a la moderación del tipo de interés de demora pactado en póliza, el Juzgado Primera Instancia se ha basado en la razón de calificarlo abusivo por aplicación del artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo en relación con el artículo 10 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios . El razonamiento es plenamente erróneo normativamente, porque la entidad ejecutada carece de la cualidad de consumidora en atención al artículo 1 de dicha ley vigente al momento de concertarse la póliza por lo que no puede ampararse en una norma legal que tiene un campo de aplicación concreto y especifico por una cualidad subjetiva (consumidor) de la que carece la sociedad mercantil, causa igual de inaplicación siquiera vía analogía como opone la parte contraria en oposición a la apelación, pues no se dan los requisitos del artículo 4-1 del Código Civil para la aplicación de tal instituto. En consecuencia tampoco resulta viable la moderación efectuada por el juez de instancia.

Procede en atención a lo expuesto acoger el recurso de apelación de la entidad ejecutada.

QUINTO .-Por las precedentes consideraciones, la oposición de la parte ejecutada ha de ser totalmente rechazada y las costas causadas en la instancia se imponen a la aprte ejecutada por la oposición por motivos de fondo de acuerdo con el artículo 561.1- 1º párrafo segundo en relación con el artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil ).

Las costas causadas por el recurso de apelación de la parte ejecutada también se imponen a la misma por el artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil ; sin pronunciamiento de las causadas en la alzada por el recurso de apelación de la parte ejecutante por su estimación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de C & L Liquid Foodstuff Transports SL y estimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) en proceso de ejecución 710/2010 del Juzgado Priemra Instancia 3 Quart de Poblet;

1º) Se confirma integramente el auto de fecha 24/11/2010,

2º) Se revoca parcialmente la "sentencia" del Juzgado Primera Instancia dictada y se desestima íntegramente la oposición de la ejecutada imponiéndose las costas procesales causadas a la entidad C & L Liquid Foodstuff Transports SL.

3º) Las costas del recurso de apelación de la ejecutada se imponen a la parte ejecutada.

4º) No se hace pronunciamiento de costas causadas por el recurso de apelación de la entidad ejecutante

5º) Se acuerda la devolución del depósito constituido por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) y la pérdida del constituido por C& L LIquid Foodstuff Transports SL para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.