Sentencia Civil Nº 197/2012, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 221/2012 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 221/2012

Nº Procd. Civil : 216/2.011

Procedencia : Primera Instancia Nº 5 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 197

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintidós de Noviembre de dos mil doce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 216/2.011 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) 221/2012 ; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Sonia , representada por la Procuradora Dª. ANA MARÍA LOZANO MURIEL, y dirigida por el Letrado D. TIMOTEO HERNANDO CALVO, y de otra como apelada la mercantil IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.AU. , representada por el Procurador D. MIGUEL ANGEL LOZANO DE LERA y dirigida por el Letrado D. LUIS FELIPE BARBA DE VEGA.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 23 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: S.Sª. ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Sonia contra Iberdrola condenado a ésta última a la reparación de las arquetas, causantes de las humedades en el local de la actora, mediante la impermeabilización interna de las mismas. No procede hacer pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta resolución a las partes".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 22 de noviembre de 2012.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por doña Sonia contra la entidad Iberdrola Distribución Eléctrica SAU, y condena a esta a reparar las arquetas causantes de las humedades en el local de la actora, mediante la impermeabilización interna de las mismas. Considera acreditada la existencia de humedades en el establecimiento de la demandante y también la causa de las mismas, la cual es achacable a la demandada, al producirse las filtraciones a través de las arquetas de su propiedad.

Afirma, asimismo, el Juez "a quo", que si bien del escrito de demanda, informe pericial y desarrollo del proceso puede deducirse que la reclamación de la demanda se extendía, además de a la reparación estimada, a una indemnización por lucro cesante, en cantidad de 6000 €, no cabe sin embargo valoración alguna sobre tal solicitud, dado que referida pretensión no se menciona en momento alguno en el suplico de la demanda y en su petición de condena.

Éste último aspecto es el que constituye el objeto del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la actora; pretende a su través que se le conceda la indemnización de 6000 € como lucro cesante, alegando a tal fin, que el hecho de no decirse nada en el suplico de la demanda sobre el lucro cesante, es debido a un error u omisión por su parte, que debería ser obviado ya que tanto en la demanda como en el informe pericial presentado con la misma (en el acto de la vista oral se preguntó a la firmante del mismo sobre dicha cantidad), se hace alusión a tal cuestión; incluso, la demandada al contestar a la demanda contempla el tema.

SEGUNDO.- El artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hace referencia a la petición con la expresión "lo que se pida" y dice que debe fijarse con claridad y precisión; la petición es, sin duda, el requisito más importante de la demanda y de la pretensión, por las consecuencias que produce sobre todo con relación a la congruencia. La designación de lo pedido ha de hacerse con precisión cualitativa y cuantitativa, pues la sentencia no puede válidamente dar cosa distinta ni dar más (ultra petita partium) de lo pedido. El requisito de la congruencia suele definirse poniendo de manifiesto que el mismo se resuelve en una correlación o comparación entre dos elementos; de un lado, la actividad de las partes, y de otro, la actividad del Juez desplegada en la sentencia.

Dentro de la actividad de las partes, cuando se hace referencia a la del actor, se alude a la pretensión procesal, incluyendo tanto la petición como su causa de pedir y los hechos constitutivos de la demanda, además de todos aquellos actos en los que se haya realizado una modificación de la pretensión misma, por lo que debe estarse a las posibilidades de transformación de la demanda, teniendo en cuenta la norma general y las excepciones del artículo 412 de la LEC .

Pues bien, lo cierto es que en el suplico de la demanda no se solicita indemnización concreta por lucro cesante, y tampoco constan, en trámite posterior, básicamente la audiencia previa, las aclaraciones pertinentes al caso y la decisión finalmente recaída sobre ellas con antelación a la celebración del juicio oral. La petición que determina el objeto del proceso no puede ser modificada después de la contestación a la demanda, pero si cabe que en la audiencia previa el actor formule peticiones accesorias o complementarias, dependientes de la primera o principal. Si la parte contraria está conforme se admitirá tal petición, y sobre ella habrá de resolverse en la sentencia. Si la parte contraria se opone, el tribunal decidirá sobre su admisibilidad, debiendo admitirla sólo cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad. ( Artículo 426.3 de la LEC ).

La consecuencia de ello, por tanto, no puede ser otra sino la desestimación de motivo del recurso alegado, so pena de exceder lo solicitado por la parte en el suplico de su demanda y en la conformación que del mismo resultó tras la contestación a la demanda y tras la celebración de la audiencia previa.

TERCERO. - No obstante lo anterior, igual solución absolutoria procedería en base al examen de la prueba practicada a los efectos del lucro cesante aducido por la parte actora.

La parquedad de nuestro Código civil, que sanciona la indemnidad de los lucros cesantes en su artículo 1106 , ha sido suplida en parte por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuyo resumen fundamental se puede encontrar en la ya lejana sentencia de 22 junio 1967 , al declarar que "el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y, para tratar de resolverlas, el derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto. Así, nuestra jurisprudencia se orienta hacia un prudente criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles, pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que ésas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad del lucro cesante".

Nos encontramos ante una pretensión en la que la ganancia dejada de percibir deriva de la propia actividad de explotación del local, lo que hace viable su cuantificación partiendo para ello de datos objetivos como pueden ser los beneficios netos que por término medio hubiera venido obteniendo en las fechas cercanas a las que cita el informe pericial. Tampoco se fijaron las premisas sobre las que se asienta la cuantía fijada en el informe pericial como supuesto lucro cesante, pues de hecho se limita a decir que el asegurado reclama unas pérdidas de 6000 €, entre la pérdida de beneficios y el deterioro de la imagen del local, sin más explicaciones al respecto. En definitiva, no se aportan pruebas que permitan al juzgador partir de ellas para deducir mediante un proceso lógico un valor estimado de los posibles daños por lucro cesante, ni siquiera utilizando la prueba de presunciones de los artículos 385 y 386 de la LEC .

Consecuentemente, al no haberse articulado ninguna otra prueba al margen del informe pericial mentado para acreditar el lucro cesante, la conclusión no puede ser otra que la de no tener por probado el lucro cesante reclamado por la pérdida de beneficios, sin posibilidad alguna de moderar la cantidad solicitada, pues para ello sería preciso primero haber probado que se ha producido una falta de ganancias.

CUARTO.- La procedencia de desestimar el recurso conlleva la ratificación de la sentencia de instancia y, también, la imposición de las costas procesales de la presente alzada a la parte apelante, conforme dispone el art. 398.1 de la LEC , dada la desestimación de la pretensión hecha valer a través del mismo y la pérdida del depósito efectuado por la parte para recurrir (Disposición adicional decimoquinta 9).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sonia contra la sentencia dictada en fecha 23 mayo de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número cinco de esta ciudad , confirmamos íntegramente referida resolución, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, y con pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación, si la resolución del recurso presentara interés casacional ( artículo 477,2 , 3 de la L.E.C .).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.