Sentencia Civil Nº 197/2012, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 255/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 255/2012

Nº Procd. Civil : 366/2.011

Procedencia : Primera Instancia Nº 1 de BENAVENTE

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 191

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a quince de Noviembre de dos mil doce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 366/2.011 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de BENAVENTE, RECURSO DE APELACION (LECN) 255/2012 ; seguidos entre partes, de una como apelante D. Gabriel , representado por el Procurador D. ENRIQUE ALONSO HERNÁNDEZ, y dirigido por el Letrado D. JAVIER PRIETO MARTÍN, y de otra como apelada la compañía MAPRFE SEGUROS S.A . , representada por el Procurador D. OSCAR CEN TE NO MATILLA y dirigida por el Letrado D. MARCIAL BOIZAS MARCIAL.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de BENAVENTE, se dictó sentencia de fecha 20 de abril de 2012 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Gabriel , contra "MAPRE SEGUROS S.A."; debo condenar y condeno a esta última a abonar a la actora la cantidad de 16.328,31 Euros por todos los conceptos (deduciendo las cantidades consignadas y ya percibidas y que ascienden a la cantidad de 12.538,94 Euros), más el pago del interés por mora, consistente en el abono de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en el 50% desde la fecha del siniestro. Transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20%.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas".

Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Benavente se dictó auto de aclaración de fecha 29 de junio de 2012 , en el que se daba lugar la aclaración de la sentencia recurrida, y así en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO donde se dice "Para el cálculo de la indemnización por los 88 días impeditivos para sus ocupaciones habituales aplicaremos el baremo del año 2008" DEBE DECIR "Para el cálculo de la indemnización por los 88 días impeditivos para sus ocupaciones habituales aplicaremos el baremo del año 2007".

Así mismo, y con respecto a los intereses del Art. 20 de la LCS , debe tenerse en cuenta lo establecido en el RAZONAMIENTO DE DERECHO TERCERO de la presente disposición.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 15 de noviembre de 2012.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO.- La representación del demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia con fundamento en los siguientes motivos: 1) Error en la apreciación de las pruebas al haber estimado como probado que el tiempo de curación del demandante fue de 88 días sin tener en cuenta el informe pericial de la parte demandante que lo fija en 212; al haber puntuado las secuelas con nueve en lugar de diez puntos y no haber estimado que le quedara al demandante como consecuencia del accidente una incapacidad permanente absoluta.

TERCERO.- El primero de los motivos del recurso debe decaer, pues, si bien es cierto que existen informe periciales contradictorios sobre el tiempo de curación de las lesiones, ya que el informe del médico forense fijó 88 días impeditivos para su actividad habitual, mientras que el perito de la parte actora fija 212, el médico forense hizo un seguimiento del lesionado desde el primer momento, mientras que el perito de parte emite el informe tres años y medio después de ocurrir los hechos, tomando como fecha de curación con secuelas del lesionado la fecha de alta laboral, que como es bien sabido no tiene por que coincidir con la incapacidad temporal a efectos de indemnización por accidentes de circulación desde el momento que en la Tabla V ((Indemnizaciones por incapacidad temporal) del anexo del Real Decreto Legislativo 82004, de 29 de octubre, se fija una indemnización básica por incapacidad temporal (incluidos daños morales), explicando que por día de baja impeditivo se entiende aquel en que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual, que desde luego es el concepto utilizado por el médico forense para determinar el tiempo de curación con secuelas del lesionado, mientras que el día de baja laboral a efectos de la Seguridad social se refiere a la baja en el trabajo, por lo que es compatible ser dada de alta por curación a efectos de fijar la indemnización por incapacidad temporal derivada de accidente de circulación y seguir de baja laboral a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social.

CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso también debe decaer, pues al margen de que es evidente que las conclusiones finales del informe del médico forense de fecha 14 de mayo de 2.009 incurren en un error aritmético de suma de la puntuación de las dos secuelas, pues en el desarrollo del informe el médico forense puntúa cada secuela con 4 y 5 puntos, el informe del médico forense puntúa la agravación de artrosis previa al traumatismo en los segmentos torácico y lumbar con la puntuación máxima del baremo, mientras que el informe pericial de parte puntúa por separado cada uno de los segmentos de la columna vertebral, asignando a cada uno de ellos la puntuación media dentro del arco.

Pues bien, entiende la Sala que al no diferenciar el baremo, asignando a cada segmento de columna vertebral afectado por la agravación de artrosis previa al traumatismo, un epígrafe para cada segmento afectado, la agravación de artrosis en la columna, sea cual sea el segmento afectado por la dolencia, ha de incluirse dentro del apartado: agravación artrosis previa al traumatismo, y en función de la mayor o menor zona de la columna afectada por la dolencia puntuarla con mayor o menor puntuación. En el caso de autos el médico forense la puntuó con el máximo de cinco puntos, que es lo estimado por la sentencia.

Por todo ello, el importe de la indemnización fijada en la sentencia de instancia por incapacidad temporal y secuelas es acorde con el baremo vigente a fecha 2.007, que es cuando se produce la curación del lesionado con secuelas, pues la modificación que pretende la parte demandante se basa en el baremo del año 2.008.

QUINTO.- El tercero de los motivos del recurso debe prosperar parcialmente.

En primer lugar no podemos compartir las dos razones expuestas en la sentencia de instancia para desestimar la pretensión de indemnización por incapacidad permanente absoluta, pues el hecho de que el médico forense no hubiera hecho constar en su informe de sanidad la subsistencia de una incapacidad permanente para su ocupación o actividad principal de la víctima se debe sólo, según informó el médico forense, a que no es costumbre del citado médico pronunciase sobre la existencia o no de ningún tipo de incapacidad permanente de la que puedan ser tributarios los lesionados en accidentes de circulación. Luego, es obvio que el contenido del informe del médico forense no puede servir como prueba para estimar o desestimar la existencia de una incapacidad permanente para las ocupaciones o actividades principales de la víctima, sencillamente porque el médico forense no ha informado sobre dicha cuestión.

En segundo lugar, tampoco podemos convenir con la sentencia de instancia sobre el segundo argumento, pues si bien es cierto que el contenido del apartado D), consideraciones especiales del informe no es todo lo claro que sería deseable si que entendemos lo siguiente: 1) La incapacidad permanente absoluta reconocida por la Jurisdicción Laboral deriva de un cuadro clínico residual (Discopatía degenerativa C-%, C-6 y C-7, intervención quirúrgica-corporectomía cervical y discestomina C-5, C-6 u C-7; espondiloartrosis lumbar; hernia discal D-11, D-12 sin compromiso radicar; discopatia L4 y L5 con radiculopatía L5 izquierda con parestesias), que tiene su origen exclusivamente en el estado anterior de la víctima; 2) En efecto las lesiones sufridas por la víctima en el accidente de circulación han supuesto un agravamiento de su estado anterior, probablemente, añadimos nosotros, adelantando llegar a la situación de incapacidad permanente.

Dicho lo cual, si que debemos discrepar en un aspecto fundamental, pues el informe pericial para concluir que le ha quedado a la víctima una incapacidad permanente absoluta a efectos de conceder o no el factor de corrección al alza para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes de la Tabla IV del anexo del Real Decreto Legislativo 82004, de 29 de octubre, se atiene a la resolución recaída en le Jurisdicción Laboral, que en efecto declaró la situación de incapacidad permanente absoluta del trabajador, olvidando que los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social disponen que es invalidez permanente la situación del trabajador que, después, de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anula su capacidad laboral y, para su calificación en sus distintos grados, se determinará en función de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, por lo que dicha situación de incapacidad permanente absoluta se refiere exclusivamente a la disminución o anulación de una actividad del trabajador: la laboral o profesional. Mientras que en la normativa aplicable a los accidentes de circulación el concepto de lesiones permanentes son aquellas que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, especificando que es permanente absoluta cuando quedan secuelas que inhabiliten al incapacitado para la realización de cualquier ocupación o actividad.

Pues bien, descartado que el actor haya conseguido probar con los medios de prueba de que se ha valido, incumbiendo a él hacerlo, según la carga de la prueba del artículo 217 de la L. E. Civil , que las secuelas que le han quedado le inhabiliten para la realización de cualquier ocupación o actividad, pues a lo sumo ha probado que le inhabilitan para cualquier trabajo que existir un régimen de dependencia laboral, como se deduce de la fundamentación de la sentencia del Juzgado de lo Social de Zamora, ya que el informe pericial no ha hecho ninguna referencia a que esa inhabilitación lo sea para cualquier ocupación o actividad, debemos examinar si las secuelas que le quedan a la víctima pueden estar incardinadas en algún otro tipo de lesiones permanente invalidantes, estimando que de la prueba practicada sí que podemos considerar que le ha quedado una incapacidad permanente total, pues las secuelas permanentes le impiden totalmente la realización de la actividad laboral agraria que venía realizando por cuenta ajena y otras que pudiera realizar en régimen de dependencia laboral, pero no cualquier actividad.

Una vez que hemos estimado como hecho probado que la víctima como consecuencia de las lesiones permanentes le ha quedado una incapacidad permanente total, el factor de corrección al alza para las indemnizaciones básicas por incapacidad permanente total de la Tabla IV del anexo del Real Decreto Legislativo de 29 de octubre de 2.004, según resolución de 7 de enero de 2.007, de la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones, comprende desde los 16.537,11 a los 82.685,58 € hasta, por lo que para cuantificar en cada caso concreto el importe a conceder a cada víctima deben tenerse en cuenta dos datos fundamentales: el grado de limitación para la ocupación o actividad habitual que produce al lesionado las secuelas y la edad de la víctima. De manera tal que a menor edad y mayor limitación para la ocupación o actividad habitual del lesionado mayor debe ser la indemnización por el mencionado factor de corrección, y viceversa.

En el supuesto de autos las secuelas limitan totalmente a la víctima para su trabajo habitual y otros que pudieran existir en régimen de dependencia laboral, pero no consta, pues no se ha articulado prueba alguna, que le inhabiliten para otras actividades de su vida diaria, como andar, leer, asearse, comer, etc.. Además estamos en presencia de una persona relativamente joven, cuarenta y nueve años en la fecha del accidente, por lo que el grado de incapacidad total habrá de sobrellevarlo durante bastante tiempo, salvo que consiga minimizar las secuelas con alguna otra intervención quirúrgica.

Por todo ello, si el grado de limitación del lesionado por las secuelas le afecta a la actividad laboral exclusivamente, según la prueba, dada la edad del lesionado lo debemos considerar como importante, por lo que debe aproximarse al importe máximo. Para su fijación, puesto que ya hemos dicho que el grado de incapacidad es importante, aplicando por analogía la Tabla III, dividimos el importe total de la indemnización por el factor de corrección - 82.685,58 €- en cinco bloques, según cada uno los grupos de edad, asignando al bloque de menor edad -menos de 20 años- la indemnización mayor comprendida entre 69.455,89 y 82.685,58 €, mientras que el grupo de mayor edad -más de 65 años- le correspondería el bloque de menor indemnización de 16.537,11 € a 29.766,80 €-, y al grupo de edades de 41 a 55 años años, en el que está la víctima, pues tenía 49 años en el momento del accidente, se le asigna una indemnización comprendida entre 42.996,51 y 56.226,20 €. Y, ya dentro del grupo de edades en que está la víctima, se le asigna la indemnización en proporción a la edad de 49 años, que en el supuesto de autos es de 50.934,32 €. Ahora bien, a dicha cantidad hay que restarle el 20 por 100 del factor de corrección a la baja del número 7 del apartado primero del anexo, ya que según el informe pericial la situación de incapacidad a que ha llegado tras las secuelas del accidente es agravación del estado anterior de la víctima. Por lo que el importe de la indemnización por incapacidad permanente total se fija en 40.747,45 €.

SEXTO.- En relación a los intereses moratorios del artículo 20 de la L. C. Seguro relativos a la indemnización por el factor de corrección al alza, recordamos que para que no surja la mora es preciso que esté fundada en una causa justificada, es decir si no están determinadas las causas del siniestro (determinación necesaria para saber si está o no comprendido dentro de la cobertura del asegurador; si se desconoce razonablemente la cuantía de la indemnización que ha de ser fijada por el asegurador; si, determinadas las causas del siniestro, surgen sospechas de que pueda haber sido ocasionado por el propio asegurado).

En definitiva la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencias 29 de noviembre de 2.005 , 4 de junio de 2.007 14 de junio de 2.007 viene a señalar como supuesto en los que estima que concurren circunstancias que libera a la aseguradora del pago de los intereses moratorios : 1º) cuando la determinación de la causa del pago del asegurador haya de efectuarse por el órgano jurisdiccional, en especial cuando es discutible la existencia o realidad del siniestro; 2º) Cuando junto a la necesidad de acudir al órgano jurisdiccional competente para la determinación de la causa, culposa o no, de la producción del siniestro, sea necesaria la decisión judicial para la fijación exacta de la cantidad que debe abonar el asegurador por vía de indemnización ante las discrepancias existentes entre las partes, sin que hoy día sea aplicable automáticamente el brocardo "in illiquidis no fit mora", pues la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que tiene un carácter meramente declarativo, pues mediante ella se declara el derecho a obtener de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haber sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos al acreedor exige que se abonen los intereses de la suma ordenada, aun cuando fuere menor que la reclamada, desde el momento en que se exigió judicialmente su pago; 3º) Cuando la complejidad de las relaciones habidas entre las partes litigantes excluyen la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada. Pues bien en el supuesto de autos, la determinación de la causa del pago de la indemnización por el factor de corrección al alza ha tenido que efectuarse por este órgano jurisdiccional, pues ha sido discutida la existencia y realidad del factor de corrección desde el momento que el médico forense no incluyó en el informe ninguna referencia a los efectos de las secuelas sobre la capacidad de la víctima, por lo que a la hora de pronunciarse el Juzgado sobre la suficiencia de las cantidades consignadas por la compañía de seguros no pudo tener en consideración esa posible situación de incapacidad de la víctima.

Por todo ello, el importe de la indemnización fijada en esta sentencia (40.747,45 €) devengará el interés legal del dinero incrementado en el 50 por ciento desde la fecha de esta sentencia hasta el pago.

SÉPTIMO.- Al haber estimado parcialmente el recurso de apelación, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de esta alzada, según disponen el artículo 398 L. E Civil y la devolución del depósito efectuado por la parte para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Luís Domingo Fernández Espeso, en representación de don Gabriel , contra la sentencia de fecha veinte de abril de dos mil doce , dictada por S Sª la Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Benavente.

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, incrementamos el importe de la indemnización a cargo de la compañía de seguros demanda y a favor del actor en la cantidad de CUARENTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE CON CUARENTA Y CINCO (40.747,45) €. Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero incrementado en el 50 por 100, desde la fecha de esta sentencia hasta su pago.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de este recurso.

Devuélvase el depósito constituido por la parte para recurrir.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal supremo, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.