Sentencia Civil Nº 197/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 447/2011 de 11 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00197/2012

SENTENCIA NUMERO:197-2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a once de abril de dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13, de los de Zaragoza, en autos nº 1316/10, a los que ha correspondido el rollo nº 447/11, siendo apelante D. Miguel , representado por el Procurador D. Manuel Turmo Coderque y asistido por el Letrado D. Bernardo Alfageme, y apelada Dña Lucía , representada por la Procuradora Dª Isabel Sánchez Tenias y asistida por el Letrado D. Francisco Javier Bellot Gámez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13, de los de Zaragoza, se dictó el 7 junio 2011 sentencia que contiene el siguiente fallo:

"Estimando íntegramente la demanda promovida por la representación procesal de Dña Lucía , procede realizar los siguientes pronunciamientos:

Primero.-Declaro que D. Miguel es el padre biológico de la ahora mayor de edad Dª Lucía , no correspondiendo, por consiguiente, la paternidad del mismo al otro codemandado D. Carlos Jesús , procediendo la rectificación del Registro Civil en tal sentido, para lo que se librará, una vez firme la presente resolución, el oportuno exhorto al Registro Civil donde está inscrita su nacimiento al objeto de la inscripción de la presente sentencia, en concreto, el de Valencia, en su Sección 1ª, Tomo NUM000 y Página NUM001 .

Segundo.- Dispongo que queda sin efecto el reconocimiento como hija matrimonial efectuado por Dª Angelina y D. Carlos Jesús respecto a D. Lucía (manifestado en el expediente correspondiente y que consta inscrito en el Registro Civil).

No obstante lo anterior, por las razones expuestas, se declara el derecho de Dña. Lucía a seguir utilizando esos mismos apellidos como hasta ahora, sin tener que utilizar los de su padre biológico y pese a la prosperabilidad de su impugnación.

Tercero.- Dispongo que a partir de la firmeza de la presente sentencia D. Lucía constará como hija extramatrimonial de Dña. Angelina y de D. Miguel , gozando pues de todos los efectos que en derecho proceda salvo lo concerniente al cambio de apellidos.

Cuarto.- Se condena únicamente al codemandado D. Miguel al pago íntegro de todas las costas procesales causadas en esta instancia."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación del demandado presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición, del que se dio traslado a la parte contraria, que presentó dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 31 octubre 2011 para la deliberación y votación. Por auto de 2 de diciembre de 2011, como diligencias finales, se acordó la práctica de la prueba pericial biológica que no pudo llevarse a cabo en primera instancia por incomparecencia del recurrente, siendo recurrido ese acuerdo en reposición y desestimada esta por auto de 29-12-2011, no practicándose finalmente la prueba acordada por nueva incomparecencia del Sr Miguel .

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dª Lucía se interpuso demanda de impugnación de paternidad contra don Carlos Jesús , actual esposo de su madre, y de reclamación de filiación paterna extramatrimonial contra Dª Miguel , solicitando la declaración de que este último es su padre biológico y su inscripción en el Registro Civil como hija de Don Miguel , con declaración de su derecho a seguir utilizando sus apellidos - Hugo y Lucio - sin tener que utilizar los de su padre biológico.

El demandado se opuso y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, exceptuada la biológica, por su incomparecencia, se dictó sentencia estimando la demanda.

Recurre D. Miguel , que pide se revoque la sentencia y se desestimen los pedimentos de la demanda, alegando al efecto: 1.- Que no hubo una relación sentimental o de noviazgo, ni convivencia ni relación sexual entre él y la madre de la actora (en adelante Dña Angelina ), simples estudiantes en Santiago de Compostela que coincidían cuando salían con sus respectivas pandillas de amigos. 2.- Que en el escrito de demanda no hay mención que corresponda al periodo hábil de concepción, siéndolo todas las hechas en momentos imposibles, y así a) en el hecho cuarto de la demanda se situa el embarazo de Dña Angelina en un viaje a San Carlos de la Rápita (Tarragona) que se dice realizado antes del segundo campamento de Milicias Universitarias en Los Castillejos (Tarragona), careciendo pues de sentido la relación de ese viaje y ese embarazo si se tiene en cuenta que el campamento se hacía en los meses de junio, julio y agosto 1969 y que el nacimiento de Dª Lucía ocurrió el 29-7-70; y b) se dice que, aprovechando la proximidad geográfica con Los Castillejos, visitó a Dña. Angelina , primero en Alcañíz y luego en Zaragoza, con lo que, nuevamente, tales supuestos encuentros, situados en época coincidente con su estancia en Castillejos - junio, julio y agosto 1969-, habrían quedado fuera del periodo hábil de concepción. 3.- Que el Juez de instancia sobrevalora la existencia de las fotos de los folios 29 y 30, a las que Dña Angelina pudo acceder de diferentes maneras, sin tener en cuenta la falta de una sola fotografía juntos, además de la de una sola línea manuscrita por él, ni en las fotos ni en una correspondencia también inexistente. 4.- Que la actora incurre en contradicciones en tiempos y lugares que no han merecido ninguna atención en la sentencia, además de en faltas a la verdad; y así, dentro de las primeras, en el hecho quinto de la demanda se dice que la última vez que D. Carlos Jesús y Dña. Angelina tuvieron relaciones carnales fue la noche de fin de año del 1969, en el Ferrol, mientras que en el hecho decimo se habla de relaciones intimas en momentos posteriores al nacimiento; y dentro de las segundas, aparte la referida al noviazgo y mantenimiento de relaciones intimas, cita el recurrente las afirmaciones relativas a una reunión de las respectivas familias habida en Zaragoza en 1970 y al regalo de una medalla, además de la relación de su familia con cierta tienda en Zaragoza. 5.- Que la parte actora no ha podido traer al procedimiento a persona no vinculada a su familia y sin interés directo en el pleito que haya podido confirmar mínimamente su versión, y que al margen de la puesta en escena llevada a cabo por tío, tía y abuela de la actora en el juicio, lo único que los mismos dijeron fue creer, vagamente, haber visto a D. Miguel en Alcañíz en el verano de 1969 -periodo que no sería hábil para la concepción-, no habiendo merecido del Juez consideración alguna las contradicciones surgidas en el acto del juicio, en el que la abuela de la actora dice que D. Miguel estaba presente en la reunión familiar mantenida en Zaragoza, y Dña Angelina que no, habiendo tenido que ser esta ultima la que cuadrase en el tiempo, en lo necesario, el viaje a San Carlos de la Rápita, llevándolo al mes de noviembre -de 1969-, así como, en el mismo sentido, las visitas en Zaragoza, que en el hecho cuarto de la demanda se sitúan en periodo coincidente con el campamento de milicias en Los Castillejos. 6.- Que fueron las omisiones y contradicciones del escrito de demanda y las contradicciones puestas de manifiesto en el juicio entre ese escrito y lo manifestado por la familia de la actora, las que justificaron su final negativa a someterse a la prueba biológica.

SEGUNDO.- Sobre las razones que el recurrente expone, decir:

1.- Ante todo, en cuanto dato de indudable interés en la valoración de la prueba, que las contestaciones del demandado en su interrogatorio son en ocasiones evasivas a todas luces, además de inverosímiles e increíbles, y así, tras identificar sin ningún problema la fotografía que le fue mostrada -la del sobre del folio 34- como precisamente correspondiente a una entrada de guardia en el primer campamento de Milicias en Los Castillejos -r.t. 33,10-, dijo no recordar si Dña. Angelina le dijo en algún momento que estaba embarazada -r.t. 39,09-, "porque hace 40 años" -añadiendo que "la imposibilidad es un término muy rotundo" -r.t. 40,45-, y que "siempre cabria una posibilidad, muy remota, porque si no lo recordaría" -r.t. 40,50-. Como tampoco recordó, entre otras cosas, si en 1969, por aquellas fechas, tuvo un vehículo marca o modelo "Spyder" -r.t. 31.10-, vehículo en que según el interrogatorio del Letrado de la actora realizaba en fines de semana sus desplazamientos a Alcañíz desde el Campamento "Los Castillejos" -desplazamientos que también dijo no recordar -"no, que yo recuerde"-, ni la medalla que le fue exhibida, ni haberla regalado, aunque admitiendo que el " Miguel " grabado en su reverso era un tío suyo -r.t. 34.24-.

2.- En cuanto a la relación de noviazgo que la actora dice mantuvo su madre con D. Miguel -hecho tercero de la demanda-, el Sr Daniel , amigo de ambos en su época de estudiantes en Santiago de Compostela, curso 68/69, dice en el acta de manifestaciones aportada que salieron juntos con frecuencia durante algunos meses, manteniendo una relación que podría considerarse como de noviazgo, aunque el tiempo transcurrido no le permitía precisar más la duración o el carácter preciso de la relación. En contra, de los tres testigos propuestos por el demandado -amigos de este en la misma época- el Sr Héctor dijo que D. Miguel y Dña Angelina coincidieron en la misma pandilla de amigos, pero negó que hubiesen mantenido relación de otro alcance; el Sr Ruperto que no recordaba que D. Miguel le hubiese comentado que mantuviese una relación especial con ninguna persona, ni le dijo nada sobre relaciones sexuales con nadie; y lo mismo el Sr Carlos Antonio .

Tales testimonios, en todo caso, alcanzan únicamente a la época de Santiago de Compostela, habiendo manifestado los tres testigos desconocer todo lo referente un tiempo posterior, en el que la prueba practicada acredita la existencia de una relación sentimental, de noviazgo o no. Dña Lucía , la abuela de Dña Lucía , y Dña María Jesús, la tía, dijeron haber tenido esa relación como de noviazgo. Y al margen del ajuste de tal apreciación, las propias manifestaciones del demandado -vd apartado 1- indican con seguridad, lógica y racionalmente, que su relación con Dña Angelina sobrepasó con seguridad la de meros conocidos.

3.- Que en el hecho cuarto de la demanda se contiene a) un sorprendente relato en el que el viaje a San Carlos de la Rápita - lugar "donde surge por primera vez la posibilidad de haberse quedado encinta", momento en el que dice seguidamente que Don Miguel "no se muestra reticente, aunque si preocupado, dado que manifiesta no estar en sus planes etc ..."- se sitúa en momento anterior al campamento de Milicias Universitarias realizado en Los Castillejos en el verano de 1969, y por tanto fuera del periodo hábil de concepción de la niña que luego nació el 29 julio 1070; y b) una desafortunada referencia a los viajes a Zaragoza, que aparentemente, en la redacción de la demanda, van ligados a los de Alcañíz, todo ellos durante el periodo de campamente de D. Miguel -caso, pues, en el que todo lo sucedido en esta Ciudad quedaría fuera del periodo hábil de concepción-, y una vacua referencia al Gran Hotel, lugar de las estancias de la pareja en Zaragoza.

En el caso del viaje a San Carlos de la Rápita, la inadvertencia sobre lo que se dice es tan de bulto e incomprensible que solo puede explicarse en el marco de la puesta en conocimiento de los hechos por Dña. Angelina a su hija, de esta a su Letrado y en la final redacción por este de la demanda. Y la imprecisión en la ubicación en el tiempo de las visitas a Zaragoza algo únicamente achacable a la misma razón, nuevamente de forma incomprensible si se tiene en cuenta que la demanda es de 8-11-10, fecha en la que tenía a su disposición y adjuntaba con ella, el acta de manifestaciones de Dña. Angelina , su madre, que el 6 octubre anterior relata ante notario con toda claridad que su relación con D. Miguel , iniciada en el curso 68/69, continuó en el 69/70, habiendo venido el demandado varias veces a Zaragoza, en cuya Universidad, tras la vuelta de la familia a Alcañíz, por traslado de su padre, continuaba ella sus estudios.

En la testifical de Dña Angelina no cabe, pues, entender una reconducción de estrategias devaluadas, sino la precisión de unos datos que fueron recogidos y expuestos con inadvertencia de lo que se decía o mal relatados a pesar de no haber debido serlo.

4.- Que la cuestión sobre si la noche de fin de año del 1969 fue o no la ultima en la que Dña Angelina y D. Miguel tuvieron relaciones sexuales no se considera relevante, menos todavía en el contexto general de la demanda. Y tampoco, al margen de ese contexto, lo que se refiere a la relación del demandado con la tienda de su familia en Zaragoza, C/ DIRECCION000 .

En cuanto a faltas a la verdad, la madre de la actora está en posesión de la medalla que se le exhibió al demandado, sin que este, procediendo aquella de un tío suyo, haya dado una mínima explicación sobre el particular. La inexistencia de cartas fue explicada por Dña Lucía , la abuela, en términos, no de "puesta en escena", sino perceptiblemente veraces y del todo convincentes (vd r.t. 1.00.40 a 1.01.12). Tanto como sus afirmaciones sobre la reunión de familias que en 1970 tuvo lugar en un Hotel de Zaragoza, sin que, oído su interrogatorio, se observe siquiera la contradicción con su hija que refiere el recurrente en cuanto a asistentes a la reunión, que fue también atestiguada por Dña María Jesús, la tía de la actora (r.t. 1.11.27) , y por D. Luis, el abuelo (manifestación 3ª). En el acta de manifestaciones de este último también se contiene referencia a la destrucción de las cartas y su causa (manifestación 4ª).

5.- Que la prueba ofrecida por la actora ha sido aquella de la que disponía, creíble y convincente, no siendo cierto que la proporcionada por abuela, tío y tía de Dña. Lucía quedase reducida a creer vagamente haber visto a D. Miguel en Alcañíz en el verano de 1969, por cuanto, como resulta del soporte audiovisual del juicio, todos ellos han dado detalles que excluyen la vaguedad que el recurrente aprecia.

TERCERO.- En cuanto a la justificación que la negativa a la prueba biológica pueda tener con base en las omisiones y contradicciones que el recurrente esgrime, razón por la que dice no compareció a las citas que se le dirigieron en primera y segunda instancia, es cierto que el art 767.4 LEC dispone que "La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios", y que de acuerdo con ello se ha reconocido la legitimidad de la negativa a la práctica de la prueba biológica cuando la resolución en que se acuerde carezca de fundamentación o no existan indicios serios de la pretensión que se deduce ( STC 7/1994, de 17 enero ); sin embargo, no habiendo recurrido en reposición D. Miguel la admisión a trámite de la demanda y habiéndose al menos puesto de manifiesto, como se ha puesto sobradamente, la razonable posibilidad de la existencia de relaciones íntimas entre las partes al tiempo de la generación, no cabe duda de que en esa situación se imponía la práctica de una pericial biológica, prueba que, como señala la citada STC, donde despliega plenos efectos probatorios es en los supuestos intermedios, donde la pretensión de reconocimiento de la filiación no queda probada por otros medios ni tampoco desprovista de toda verosimilitud, no estimándose licito, desde la perspectiva de los artículos 24-1 , 14 y 39 de la Constitución Española , "que la negativa de una persona a que se le extraigan unos centímetros cúbicos de sangre deje sin la prueba más fiable a la decisión judicial que debe declarar la filiación de un hijo no matrimonial, y deje sin una prueba decisiva a quien insta de buena fe el reconocimiento de la filiación".

Esta Sala, en suma, no puede alcanzar otra conclusión que la de estimar acreditada la paternidad del demandado, cuya injustificada falta de colaboración a la prueba biológica que el Juzgado primero y esta Sección después acordaron, lleva a valorar como indicio de definitiva trascendencia, en relación con los restantes medios probatorios, su negativa a someterse a su práctica, pues como dice la STS 3-11-01 y recoge la STS 24-6-04 , "el demandado no puede impedir, con su simple obstrucción, la práctica de la prueba decisiva y, si lo hace, debe cargar con las consecuencias; someterse a la prueba biológica no es un deber pero sí una carga; en otras palabras, el demandado puede practicar la prueba y probar que no es el padre, desestimándose así la demanda, y si se niega a practicarla no puede cargar a la parte demandante las consecuencias de su negativa".

El recurso, por tanto, debe ser desestimado, con confirmación de sus cuatro pronunciamientos, en el caso de la conservación por la actora de sus actuales apellidos en virtud de lo dispuesto por el art 111 el C.C ., que en los dos casos que contempla - uno de ellos el de determinación judicial de la filiación contra la oposición del progenitor- establece que el hijo no ostentará su apellido más que si lo solicita él mismo o su representante legal.

CUARTO.- La desestimación del recurso llevará aparejada la imposición al recurrente de las costas causadas en esta instancia

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Miguel contra Dña Lucía y la sentencia a la que el presente rolo se contrae, dictada el 7 junio 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13, de los de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la presente resolución cabe interponer ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º LEC ) y extraordinario por infracción procesal ( art. 468 LEC ) que se prepararán mediante escrito a presentar ante esta Audiencia Provincia, Sección Segunda, dentro de los cinco días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.