Sentencia Civil Nº 197/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 181/2012 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 181/2012-B

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 TERRASSA.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 2/2011

S E N T E N C I A Nº 197/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de marzo de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 2/2011 seguidos por el Juzgado Instrucción 3 Terrassa.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de D. Constancio , representado por el procurador D. SANTIAGO PUIG DE LA BELLACASA y dirigido por el letrado D. MANUEL SANCHEZ CUENCA, contra Dª. Elisa , representada por el procurador D. ALEJANDRO TORELLO CAMPAÑA y dirigida por la letrada Dª. CRISTINA GÓMEZ ARROYO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de mayo de 2011 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 28 de junio de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la solicitud de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de fecha 22 de abril de 2008 formulada por D. Constancio contra Dª. Elisa , acuerdo lo siguiente:

1. se atribuye al padre la guarda y custodia de Constancio , siendo la patria potestad compartida.

2. se fija una pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor del menor de 120 euros al mes, actualizables anualmente según el IPC y a ingresar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre.

3. Respecto a las visitas, se mantienen las acordadas en el auto de fecha 14 de febrero de 2011. Remítase oficio al Punt de Trobada de Terrassa con copia de esta resolución y a los servicios sociales del Ayuntamiento de Mollerussa para que sigan realizando seguimiento de la situación del menor.

4. Se aprueba el plan de parentalidad propuesto por el actor en todo lo que no sea incompatible con la parte dispositiva de esta resolución.

No procede expresa imposición de las costas procesales.'

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: 'Aclarar la sentencia de fecha 30 de mayo de 2011 dictada en el presente procedimiento en el solo sentido de que durante los periodos vacacionales de verano las visitas seguirán siendo de dos horas supervisadas cada 15 días en el Punt de Trobada, con independencia del calendario escolar.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por la demandada Doña Elisa , se circunscribe esencialmente a que el régimen de visitas establecido no se cumpla en el Punt de Trobada, como efectuó la Sentencia de instancia al modificar la Sentencia de 22 de abril de 2008 , que había atribuido la guarda y custodia a la madre.

En primer término, debe indicarse que para que pueda apreciarse que se ha producido una modificación esencial de circunstancias en las medidas coetáneas dictadas en las sentencias sobre nulidad, separación o divorcio, es preciso que concurran dos presupuestos: a) que desde que se dictó la sentencia acordando las medidas a la actualidad se haya producido una modificación de circunstancias; y b) que tal mutación de circunstancias sea sustancial y, por ende, relevante, de tal modo que procede cambiar la medida afectada con la finalidad de adecuar la situación en su día existente a la realidad actual. En el presente caso, debe indicarse que si bien la Sentencia de 22 de abril de 2008 atribuyó la guarda y custodia a la madre, la gravedad de los hechos acaecida desde que la asumió de forma efectiva en abril de 2009 obligó al padre a instar la modificación de medidas, solicitando la guarda y custodia del hijo. En concreto, la Sentencia apelada atribuye la guarda y custodia al padre, fija un régimen de visitas a favor de la madre, que debe desarrollarse en el Punt de Trobada Familiar de la Cruz Roja de Terrassa dos horas a la semana, y establece una pensión de alimentos de 150 € a favor del hijo Domingo.

La parte apelante se opone al régimen de visitas acordado por considerar que el informe de la EAIA fue realizado por profesionales que no acudieron al juicio. Por otro lado, censura que la Sentencia de instancia crea las declaraciones de la testigo Sra. Rosario , ya que ésta es la mujer que vive con el actor y, por lo tanto, es parte interesada en el procedimiento, Asimismo afirma que no se ha tenido en cuenta la versión de la apelante, quien claramente manifestó que le resultaba perjudicial que las visitas con su hijo se realicen de un modo tan restrictivo, dado que resta intimidad a la relación materno-filial y el excluye al menor del entorno paterno.

Al respecto debe indicarse que cuando el establecimiento de un régimen de visitas tipo a favor de un progenitor pudiera ser problemático para el hijo procede establecer un régimen de carácter restrictivo, si bien la extensión del derecho de visitas y sus limitaciones deben responder siempre al principio de salvaguardar el interés del menor, conforme el principio de favor filii, que reiteradamente ha recogido la jurisprudencia como principio rector de las medidas que se establezcan en relación a los menores en los casos de separación, nulidad matrimonial o divorcio. En el presente caso, la adopción del cambio de guarda y custodia y el establecimiento de un régimen de visitas de favor de la madre no se basa únicamente en las manifestaciones de la parte apelante y de la testigo referida, sino que precisamente porque la apelante no ejercía adecuadamente la guarda y custodia del menor tuvieron que intervenir los Servicios Sociales, quienes en fecha de 23 de septiembre de 2010 iniciaron un expediente de desamparo del menor. Posteriormente, en fecha de 28 de enero de 2011 el EAIIA emitió un Informe en el que destacaba el grave riesgo para el menor si continuaba bajo el cuidado de la madre.

El hijo Domingo tiene 11 años de edad y actualmente vive en Mollerussa con su padre y la actual compañera de éste. No obstante, pese a la distancia de domicilios entre la localidad donde vive el hijo (Mollerusa) y la ciudad donde reside la madre (Terrassa) la Sentencia fijó el régimen de visitas en Terrassa porque los profesionales del Punt de Trobada de dicha ciudad conocen la situación del menor, aparte de facilitar a la madre su cumplimiento debido a su situación económica. La situación del menor con el padre parece que es buena y asiste regularmente a la escuela, mientras que cuando estaba con la madre su situación no sólo era problemática, sino de riesgo grave. En el acto del juicio compareció Don Rodrigo , Coordinador del Equipo del EAIA que emitió el informe, quien declaró que 'no hice el informe, pero me ratifico en su contenido, pues soy el coordinador del equipo que ha hecho el informe'; 'viviendo con su madre el menor se encuentra en una situación grave'; asimismo afirmó que citaron a la madre varias veces pero no compareció'. También preciso dicho profesional que 'en Mollerussa hay otro equipo que sigue el asunto porque le pedimos que efectuarán un seguimiento'. Por otro lado, en el Informe d'ASSISTENCIA de Terrassa se indica que se 'aconseja la derivación al SATAF con el fin de evaluar la situación del menor, sus condiciones de vida, así como la situación familiar' (pp. 28). En definitiva, de la documental aportada a los autos, así como de las pruebas practicadas en el juicio, se deduce que el régimen de visitas restrictivo fijado a favor de la madre es aconsejado por las circunstancias concurrentes en el presente caso. Además, el régimen de visitas es adecuado a la distancia entre ambas poblaciones y las circunstancias económicas de la madre. En todo caso, deberá mantenerse el seguimiento de la evolución del régimen de visitas establecido a fin de que, en el futuro pudiera ampliarse el mismo, si así se considerara factible atendiendo a los informes emitidos, ampliación que debería efectuarse en fase de ejecución de Sentencia. En conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por Doña Elisa , contra la Sentencia de 24 de octubre de 2011 , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Sabadell, confirmándose íntegramente la misma, si bien con la precisión de que continué el seguimiento del desarrollo de las visitas a los efectos expuestos.

SEGUNDO.-Al apreciarse la concurrencia de dudas fácticas, conforme lo dispuesto en los artículos 398-1 y 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación, interpuesto por la apelante Doña Elisa , contra la Sentencia de 24 de octubre de 2011, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Sabadell , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma. No obstante, se efectuará un seguimiento del desarrollo del régimen de visitas a los efectos de si procede ampliarlo en el futuro, lo cual se efectuaría en sede de ejecución de Sentencia.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.