Sentencia Civil Nº 197/2013, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 131/2013 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00197/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CUENCA

APELACION CIVIL NUM. 131/2013

Juicio Verbal núm. 470/2012 Juzgado de Primera Instancia núm. 2

de TARANCON .

Ilmos Sres:

Presidente:

Sr. Martínez Mediavilla

Magistrados:

Sr. Solís García del Pozo

Sr. Ramón Ruiz Jiménez

S E N T E N C I A NUM. 197/2013

En la ciudad de Cuenca, a veinticinco de Junio de dos mil trece.

Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Verbal num. 470/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Tarancon y su partido, promovidos a instancia de DON Luis Francisco Y DOÑA Africa , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Morales Bustos y defendidos por la Letrada Sra. Sánchez Lesma, contra DON Bernabe Y DOÑA Eufrasia , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Castell Bravo y defendidos por la letrada Sra. Castell Bravo, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha a uno de Marzo de dos mil trece ; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Don Ramón Ruiz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha uno de marzo de dos mil trece , en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: 'Que estimando la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Sra. Morales Bustos, en nombre y representación de Luis Francisco y Africa , contra Bernabe y Eufrasia , debo declarar y declaro haber lugar a la tutela sumaria a recobrar la posesión promovida en este Juzgado por los mencionados actores, por haber sido despojados de la posesión de la zona de paso que da a su exclusiva propiedad, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Huete, acordando que inmediatamente se les reponga en ella dejando libre el paso de terreno que da acceso a dicha vivienda; condenando a Bernabe y a Eufrasia a demoler en el plazo de 15 días el muro/cerramiento construido por los demandados en 2.012 que impide el libre transito por el indicado paso de terreno con la advertencia que en caso de no realizarse dicha demolición de forma voluntaria por los demandados se ejecutará a su costa; condenando a los citados demandados a estar y pasar por el anterior pronunciamiento para que en lo sucesivo se abstengan de inquietar y perturbar en la pacifica posesión de terreno de paso que da acceso a la vivienda de los demandantes; sin perjuicio de tercero y con reserva del derecho que pueden tener las partes sobre la propiedad o posesión definitivas, que podrán ejercitar en el juicio correspondiente, y todo ello con expresa condena a los demandados de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso por Doña Milagros Castell Bravo procurador de los Tribunales en nombre y representación de D. Bernabe y Eufrasia , recurso de apelación en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de Diligencia de Ordenación de fecha diez de Abril de dos mil trece, dándose traslado a la parte contraria para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.

Con fecha veintinueve de Abril de dos mil trece, Doña Elena Morales Bustos, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación deDon Luis Francisco y Doña Africa , presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha dieciséis de Mayo de dos mil trece, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el día dieciocho de Junio de dos mil trece.

Fundamentos

Se parte de los que contiene la sentencia recurrida, que la Sala hace suyos, y se completan con los que siguen.

PRIMERO.-Por don Luis Francisco y doña Africa se promovió juicio posesorio, antiguo interdicto de recobrar la posesión contra don Bernabe y Eufrasia pidiendo ser reintegrados en el acceso libre que da paso a su vivienda y demoliendo el muro construido por los demandados que impide el libre tránsito. La sentencia, previa respuesta motivada a las distintas cuestiones planteadas, estima la demanda y se alzan los demandados contra ella.

SEGUNDO.-No se precisa reiterar que lo que se protege y ampara en este procedimiento es el hecho mismo de la posesión, ajeno a la titularidad dominical, que en su caso se ventilará por el procedimiento que corresponda.

Los apelantes reiteran en primer lugar la excepción ya hecha en la instancia de inadecuación de procedimiento. Entiende que la acción que se debió ejercitar sería la acción prevista en el art. 250.1.5º LEC y no la ejercitada basada en el mismo precepto 1.4., es decir la opción que plantea lo es entre el interdicto de obra nueva y el de recobrar. El fundamento tercero de la sentencia da respuesta en la primera instancia a esta excepción.

La SAP Alava de 5-10-2012 , pone de relieve que 'La tutela sumaria pretendida protege la posesión como hecho o el hecho mismo de la posesión, como así resulta de los artículos 441 y 446 del Código Civil , al decir este último, que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y si fuere inquietado en ella, deberá ser restituido o amparado por los medios que las leyes de procedimiento establecen y expresa el artículo 441, que en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello y el que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la autoridad competente.

La finalidad del actual procedimiento de Juicio Verbal para recobrar la posesión, antiguo Interdicto de Recobrar, no es otra que la de amparar a cualquier poseedor o tenedor de la cosa o derecho, y cuya protección ha de prestarse contra todo acto de perturbación o despojo realizado por un tercero, siempre que la acción se ejercite antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto que lo ocasione, atendiendo de esta manera la finalidad de interés social de que los estados de hecho no pueden destruirse por actos de propia autoridad. Por ello, son realmente tres las cuestiones que es necesario tratar para la resolución de un juicio posesorio de tal clase, a saber: 1º) La existencia de la posesión o la tenencia de la cosa o derecho en el actor, esto es, su legitimación, siendo suficiente a estos efectos para activarla la mera detentación. 2º) La certeza y realidad de los actos perturbadores o de despojo efectuado por la persona o personas contra las que se dirige la demanda y 3º) Que tales actos hayan sido realizados con menos de un año de antelación a la fecha de ésta. Por otro lado, en esta clase de procedimientos, sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, sin plantearse para nada a quien pertenece el derecho, ya que ésta es una cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo correspondiente. La regulación contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha cambiado estos planteamientos y así el artículo 250.1.4 expresa que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, señalándose en el artículo 439.1 del mismo texto legal , que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo, precisando, por último, el artículo 447.2 que no producirán efecto de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión.

De otra parte, si bien una antigua doctrina jurisprudencial entendió aplicable el interdicto de recobrar la posesión para los supuestos en que el despojo se hubiera producido incluso con la construcción de una obra, habida cuenta que la Ley no distingue ni prohíbe la utilización de dicho interdicto de recobrar la posesión en el citado caso, no es menos cierto que la moderna y pacífica doctrina ha declarado que el interdicto de recobrar no puede tener por objeto el acto de despojo realizado por medio de la construcción de una obra nueva que se encuentre en ejecución en el momento de interposición de la demanda, a no ser que ésta fuese de poca importancia por su simplicidad o escasa consistencia, a lo que habría de equipararse las de realización de la construcción por sorpresa en un espacio de tiempo anormalmente corto, sorprendiendo al poseedor atacado, no dándole tiempo prácticamente de impedir la obra nueva o en condiciones que hicieran muy difícil un conocimiento previo por su parte. La distinción entre ambos procesos interdictales debe basarse en la finalidad con la que se pretende ejecutar la obra, ya que si la misma es simplemente un vehículo o medio adecuado para ocasionar la perturbación o el despojo, debe considerarse procedente el interdicto de retener o recobrar, mientras que si la obra es un fin en sí misma que indirectamente inquieta o despoja la cosa o derecho poseído por el interdictante, el adecuado será el interdicto de obra nueva.

Como dice la SAP Álava 5-10-2012 , ' si efectivamente la perturbación o la amenaza de perturbación lo es como consecuencia de la construcción de una obra nueva, cual acontece en autos, conforme se ha razonado, el interdicto de recobrar es manifiestamente improcedente, pues debió hacerse uso del correspondiente de paralización de obra nueva, art. 250.1.5º LEC . Ello bajo la evidente constancia de la existencia de la obra iniciada, que no se puede considerar sorpresiva en grado tal que impidió ejercer dicha acción de interdicto de obra nueva. Los propios argumentos de hecho expresados por el demandante ponen de relieve no solo la existencia y conocimiento de que se estaba construyendo el muro, lo cual perturbaba su pretendido derecho, sino que tal obra era ya evidente y suficiente como propiciar la suspensión administrativa de la misma, así como su demolición, aunque posteriormente fue legalizada en ese ámbito.

En el mismo sentido, la SAP Albacete 31-7-2012 , resuelve la excepción de inadecuación de procedimiento (que también fue desestimada en la sentencia), alegando que, como lo que se pretendía con el pleito era parar una obra inacabada, el procedimiento adecuado hubiera sido el del número cinco, en vez del elegido por la parte actora, que fue él del número cuatro del artículo doscientos cincuenta de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La parte alega que no se puede elegir caprichosamente a uno u otro procedimiento (lo cual es cierto), pero considera que en los casos en que la perturbación alegada consiste en una edificación, que ni es rápida ni es clandestina, procede el proceso del número cinco del artículo doscientos cincuenta, que corresponde al antiguo interdicto de obra nueva, que articula un proceso cautelar que causa menores perjuicios y más fáciles de reparar que los causados con el proceso del número cuatro, el antiguo interdicto de retener o recobrar la posesión. El criterio para discriminar entre los dos procesos no es el alegado por la parte, pues, aunque el interdicto de obra nueva tiene un carácter más cautelar, no procede en todos los casos en que la perturbación o el despojo posesorio se produce con una edificación y menos si ya está terminada, pues en casos como el presente, en que el propio comienzo de la obra ha privado de la posesión a los demandantes, no procede el interdicto de obra nueva, con el que de acuerdo con el artículo citado sólo se conseguiría que 'el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva', con lo que la sentencia que estima la recurso no solamente no impediría la perturbación de la posesión, sino que perpetuaría dicha perturbación o despojo, al mantener la edificación que impide la posesión. En estos casos la acción interdictal que procede es la empleada por la parte, la del número cuatro del artículo doscientos cincuenta de la ley de enjuiciamiento civil que ordena seguir el trámite del juicio verbal a los que 'pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute'.

En suma, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida la que, partiendo de la naturaleza de orden de público de las normas de procedimiento, y la imposibilidad de elección por la parte, y por consiguiente la necesidad de ajustar a los hechos la clase de acción ejercitada, manifiesta que la enumeración del artículo 446 del Código Civil , y del antiguo artículo 1631 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , no significa que todo poseedor tenga derecho a elegir libremente entre cualquiera de los interdictos, porque teniendo en cuenta la naturaleza excepcional de esta clase de acciones, únicamente se puede ejercitar la más adecuada a la perturbación sufrida, de modo que quien se crea perjudicado ha de usar de uno u otro interdicto según las circunstancias que concurran en los posibles derechos conculcados y las características y naturaleza de los actos o de las conductas que se estimen atentatorias, por lo que existiendo en la ley procesal una acción que impide la continuación de la obra que implica la perturbación o despojo del estado posesorio del interdictante, no sería lícito ni equitativo conceder también a éste la facultad de elegir la acción interdictal que prefiera ejercitar, a fin de conseguir con su ejercicio la demolición de la obra que no concede la acción apropiada a esta clase de perturbación.

En concreto, en la elección entre el interdicto de recobrar la posesión, al que en la actualidad se refiere el artículo 250.1.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que remite al trámite del juicio verbal para las demandas que pretendan la tutela sumaria de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas; y el interdicto de obra nueva, al que se refiere el artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que igualmente remite al trámite del juicio verbal para las demandas que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva, es doctrina comúnmente admitida que la acción adecuada es la del interdicto de obra nueva cuando la perturbación en la posesión se produce por una obra en ejecución. . Y aunque es igualmente cierto que la doctrina se ha ocupado de matizar la anterior distinción en el sentido de estimar procedente el interdicto de recobrar la posesión por razón de la entidad de la obra, cuando la obra en ejecución es de escasa importancia, o del plazo de ejecución, cuando se haya realizado la obra de forma tan rápida por el demandado que haya sorprendido al poseedor atacado, no dándole tiempo prácticamente de impedir la obra nueva, o en condiciones que hicieran muy difícil un conocimiento previo por su parte.

Con la SAP Toledo, 13-7-2010 , habrá de concluirse que 'el criterio decisivo que ha de presidir la elección del juicio interdictal - hoy acción posesoria- aplicable a un caso concreto, cuando la decisión se debate entre las de obra nueva y el de recobrar la posesión, debe ser, en orden a una mejor protección de los intereses de ambas partes, no el hecho de que el demandado realice la obra en su propio fundo o lo haga sobre el del actor, o lo haga alterando una situación preexistente, procediendo al vaciado de su parcela y depositando la tierra en el solar colindante de los actores, entendiendo que en este supuesto, en el que se ha cometido un despojo, procede acudir al interdicto de recuperación posesoria, sino el que considera que en todos aquellos casos en que la nueva construcción pudiere afectar a un derecho del actor, cualquiera que sea la propiedad del terreno en que la misma se asiente, la vía procesal adecuada es la del interdicto de obra nueva, cuya característica principal e individualizadora no deriva del alcance del ataque posesorio, ni de la naturaleza de la posesión despojada, sino del carácter singular y excepcional del elemento agresor, el cual requiere un tratamiento protector específico, ya que no puede pretenderse, en los casos de extralimitación o invasión de terreno ajeno como consecuencia de una obra, conseguir la demolición de lo edificado a través de un procedimiento sumario, en el que no se resuelve sobre la propiedad o posesión definitivos, como es el antedicho de recobrar, cuando quien ha visto prosperar el interdicto de obra nueva tiene que acudir al juicio declarativo correspondiente para obtener la demolición de lo edificado, sin olvidar que la estimación del interdicto de recobrar puede impedir el eventual ejercicio de los derechos reconocidos al dueño del terreno en los arts. 352 y ss. CC .

Es cierta la doctrina jurisprudencial que establece que siempre que la perturbación proceda de una obra en construcción, la defensa posesoria ha de efectuarse necesariamente a través del interdicto de obra nueva del apartado 5.º del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . Es cierto también que la fabricación de un vallado puede tener la consideración de obra nueva e impedir el uso del procedimiento posesorio ( SAP, Alicante sección 6 del 20 de mayo del 2004 que cita otras anteriores).

TERCERO.-En el supuesto que ahora se contempla, los demandantes refieren como desde 1998 -hecho sexto- habían utilizado de forma permanente el paso para acceder a la escalera que a su vez da acceso al pasillo. El 12 de mayo de 2012 hicieron una comparecencia en el Ayuntamiento en el ponen de manifiesto las obras que se están ejecutando y en la misma fecha lo ponen en conocimiento de su abogado, y cuando se lleva a cabo el requerimiento notarial y se levanta el acta, el 6 de junio, la obra estaba concluida, como pone de relieve la prueba fotográfica que se incorpora a dicha acta atendida su escasa relevancia.

Ello hace que no pueda acogerse el principal, cabría decir único motivo de discrepancia con la sentencia al no resultar de aplicación la doctrina que se señala y que en el fundamento anterior se ha razonado, y debe confirmarse la sentencia.

CUARTO.-La desestimación del recurso comporta la condena a la apelante en las costas de la alzada ( arts. 398 y 394 LEC ).

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO PRESENTADO POR DON Bernabe Y DOÑA Eufrasia , CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM. 2 DE TARANCON EN EL PROCEDIMIENTO DE JUICIO VERBAL NUM. 470/2012, SEGUIDO A INSTANCIAS DE DON Luis Francisco Y DOÑA Africa , CONFIRMANDO LA MISMA E IMPONIENDO A LOS APELANTES LAS COSTAS DEL RECURSO.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Se declara la pérdida del depósito de 50 € efectuado por la parte recurrente para la apelación; al cual se le dará el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.