Sentencia Civil Nº 197/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 184/2012 de 08 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00197/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 184/2012

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En MADRID, a ocho de abril de dos mil trece.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 672 /2010 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID seguido entre partes, de una como apelantes/apelados DOÑA Genoveva , representada por la Procuradora Sra. Martínez Mínguez, Fuencisla y BIGECO S.A., representado por la Procuradora Sra. López Thomaz, Ana Claudia y de otra, como apelados DON Rodrigo , representado por la Procuradora Sra. López-Puigcerver Portillo, María Luisa y DRAGADOS S.A., sobre reclamación de cantidad, vicios de construcción.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2011 , cuya parte dispositiva dice:"Que estimando parcialmente la demanda promovida por Dª. Genoveva , representada por el procurador Dª. FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ y asistida por el letrado D. JESUS ARRECHEA ITURRALDE contra BIGECO S.A., representada por el procurador Dª. ANA CLAUDIA LOPEZ THOMAZ y asistida por el letrado D. CARLOS HERRERO TEJEDOR ALGAR, D. Rodrigo representado por el procurador Dª MARIA LUISA LOPEZ-PUIGCERVER PORTILLO y asistido por el letrado Dª. CARMEN VILLAR VALERO y DRAGADOS S.A. representada por el procurador Dª. ANA CASTILLO DIAZ y asistida por el letrado D. FELIX J. MUÑOZ MARTINEZ, debo condenar y condeno:

1º. Solidariamente a todos los demandados al pago de 24.638,01 euros.

2º. A Bigeco al pago de 20.975,37 euros, de los que Dragados S.A. responde solidariamente con ella por la cantidad de 516,78 euros.

No se hace expresa imposición de las costas causadas".

Y auto aclaratorio de fecha 16 de marzo de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"En atención a todo lo expuesto,

DECIDO: Rectificar la sentencia recaída en autos en cuanto:

-Se modifica el fundamento de derecho tercero pág. 26, suprimiéndose la partida de 'Pieza de azulejo alicatado, junto a radiador, desprendido de la base: 63,42 euros. Es un defecto de ejecución, deben responder todos los intervinientes en el proceso constructivo demandados.

-Se modifica el fundamento de derecho quinto, al ascender la cantidad por defectos de ejecución a 25.781,96 euros (IVA incluido).

-Se modifica el fallo y donde dice: '1º. Solidariamente a todos los demandados al pago de 24.638,01 euros. 2º. A Bigeco al pago de 20.975,37 euros, de los que Dragados S.A. responde solidariamente con ella por la cantidad de 516,78 euros' debe decir: '1º. Solidariamente a todos los demandados al pago de 22.834,59 euros. 2º. A Bigeco al pago de 20.922,91 euros, de los que Dragados S.A. responde solidariamente con ella por la cantidad de 516,78 euros'".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de DOÑA Genoveva y de BIGECO S.A., interpusieron sendos recurso de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a la parte contraria. Las representaciones procesales de BIGECO, S.A. y la de D. Rodrigo formularon oposición al recurso de DOÑA Genoveva .

La representación procesal de DOÑA Genoveva presento escrito de oposición al recurso de apelación de BIGECO, S.A.

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la del mismo el pasado día 4 de abril de 2013, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Fundamentos

Se aceptan en lo pertinente los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los que se recogen a continuación.

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del Juicio ordinario número 672/10 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Madrid, a instancias de DOÑA Genoveva contra BIGECO S.A., en su condición de promotora-vendedora, DON Rodrigo como arquitecto técnico y DRAGADOS S.A., como constructora, sobre reparación de vicios de construcción.

La sentencia de fecha 18 febrero 2011 , aclarada por auto de 16 marzo 2011, estima parcialmente la demanda, y condena solidariamente a todos los demandados al pago de 22.834,59 €, a la promotora vendedora BIGECO al pago de 20.922,91 €, de los que DRAGADOS responde solidariamente con ella por la cantidad de 516,78 €, sin costas.

Contra dicha resolución interponen recurso de apelación BIGECO y la demandante.

SEGUNDO.-Nos encontramos ante la edificación de una vivienda unifamiliar, cuya licencia de construcción es de julio de 1999, lo que excluye la aplicación aquí de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de noviembre (LOE) que publica el B.O.E. del día 6 de noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después. En la actualidad subsisten dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha que se rige por el artículo 17 de la LOE .

Entiende la Juzgadora a quo, en su trabajada y minuciosa sentencia, que los defectos denunciados considerados de forma aislada no son de extrema gravedad, es decir no suponen la ruina física del inmueble; pero que en su conjunto y por su acumulación, tratándose de una vivienda, claramente determinan que el uso y la habitabilidad de la misma resulte incómodo o molesto, perjudicando la finalidad para la que fue realizada y que justificó su compraventa, siendo de aplicación el art. 1.591 del CC .

Todo ello nos sitúa en un supuesto de 'ruina funcional'. Como hace la sentencia apelada, entiende este tribunal que es de aplicación la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la sentencia de 19-10-2006 (EDJ 2006/278346), y las que en ella se citan, según la cual 'la doctrina jurisprudencial, sobre el concepto de ruina, en proyección progresiva, entiende que la conforman todos aquellos vicios que impiden, y con ello también dificulten, el disfrute, la normal utilización y habitabilidad, por presentar un riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación, incrementándose con el transcurso del tiempo si no se adoptan oportunamente las medidas correctas y efectivas necesarias, y debe considerarse que a los compradores de las viviendas también les asiste el derecho de su uso con la tranquilidad que aporta una construcción correcta y no están obligados a soportar las inquietudes y desasosiegos que proporcionan estados edificativos imperfectos'.Por su parte la STS Sala 1ª de 25 octubre 2006 , (EDJ 2006/288724),añade que 'El concepto de ruina (que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a una parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes (...); la doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala para perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él aquellos graves defectos que hacen temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como aquellos otros que por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación de contrato o incidan en la inhabilidad del edificio. Lo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y superador del significado riguroso y estricto del arruinamiento total o parcial de la obra hecha.'

BIGECO intervino como promotora-vendedora en el proceso de edificación de la vivienda de la actora. La STS. de 24 de mayo de 2.007 , estudia, en profundidad la figura del promotor, y al efecto, dice: 'Como señala la STS 16 de marzo 2006 , la atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que aunque el promotor-vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del art. 1591 del Código Civil , está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art. 1591, no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( SSTS 2 de diciembre de 1994 , 30 de diciembre de 1998 , 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003 ), señalando la sentencia de 27 de septiembre de 2004 que el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( sentencia de 21 de marzo de 1996 ), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el art. 1591 , pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional.' Posteriormente, dicha resolución trata el tema de la legitimación pasiva señalando: 'Está perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, por tanto, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora- constructora ( SSTS 21 de febrero de 2000 ; 3 de octubre de 2001 , entre otras). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere (...).

No discute ya aquí BIGECO su responsabilidad tal cual se ha expuesto, y se limita en su recurso a impugnar partidas concretas.

TERCERO.- RECURSO DE APELACIÓN de BIGECO, que interpone en torno a las siguientes partidas, cuya valoración se realiza también a continuación.

1 º.-Improcedencia de la condena de pago de la cantidad necesaria para reparar la oxidación de celosías y los bordes afilados del cerramiento metálico de la parcela. Existencia de cosa juzgada.

Considera esta apelante que dichos conceptos están incluidos en la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, de 11 diciembre 2006 , dictada en el juicio ordinario número 359/2005 (promovido por la Comunidad de Propietarios de la promoción de viviendas, DIRECCION000 , sita en Las Rozas contra Bigeco por deficiencias en elementos comunes), confirmada por la sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid en la suya de 17 mayo 2010, en base fundamentalmente al informe del perito judicial de dicho juicio, Sr. Alfredo , por lo que entiende que debe ser anulado el apartado del fallo de la sentencia recurrida en el que se condena a BIGECO al pago de 1.670,44 € por la oxidación de los vallados, y 769,28 € por los bordes afilados de los mismos, y con carácter subsidiario que se anule la condena al pago de la segunda cantidad ya que tal deficiencia (existencia de bordes afilados) no aparece reseñada como existente en la vivienda de la actora por la perito judicial en su informe.

La señora Genoveva se opone a esta cuestión argumentando que el informe del señor Alfredo no refleja, en cuanto a los vallados, deficiencias en el de la vivienda nº NUM000 (que es la suya). Efectivamente, comprende dicho informe (unido a los autos a los folios 614 y siguientes), cuatro tramos, siendo el tramo 1.4 el relativo a las viviendas número NUM001 a NUM002 impares (en el que estaría incluida la vivienda de la actora), y en cuanto a las deficiencias observadas refiere: 'vallados metálicos oxidados en cerramiento en esquina de la primera parcela', así como que 'el estado general de los cerramientos de parcelas laterales', muretes de hormigón visto y suplementos metálicos, presentan manchas y signos de oxidación'. Tampoco en el 'presupuesto, mediciones y valoración', en el capítulo 01 viales y vallados, se contempla el número NUM000 de la vivienda de la actora, cuando habla del esmaltado de cerramientos metálicos de parcelas por ambas caras.

En consecuencia a todo ello se desestima este primer motivo del recursoratificando el pronunciamiento de la sentencia apelada al razonar que el informe pericial realizado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5, antes referido, hace mención a vivienda de esquina del tramo y no en concreto a la vivienda objeto de este pleito, por lo que se confirma la condena al pago de 1670,44 €, que supone la mitad del importe presupuestado, al entender que ha existido también una falta de mantenimiento de la propiedad. Se ratifica asimismo la condena al pago de 769,28 € por los cortes afilados en el cerramiento de placas de rejillas metálicas del jardín posterior, en el garaje, cuya partida e importe sí contempla la perito judicial Sra. Rosaura , (al folio 1073). Se entiende pues que no consta acreditado que el defecto en cuestión, reclamado en el juicio ordinario número 359/2005 (seguido en el juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid), cuantificado y estimado en la sentencia, incluya sin género de duda la vivienda de la aquí demandante, por lo que no puede apreciarse cosa juzgada.

2º.- Incorrecta apreciación de la prueba. Indebida condena al pago de la cantidad necesaria para reemplazar la denominada 'modificación de calidades'. Consecuente infracción del artículo 1101 del CC y 217 de la LEC .

Considera la apelante que la sentencia se equivoca por considerar acreditado algo que no lo ha sido en absoluto. Tal reclamación se fundamenta en el documento 11 de la demanda, informe realizado por el señor Sergio , que propuesto como perito por la parte actora, no compareció al acto del juicio a pesar de haber sido citado para ello, habiendo sido dicho informe expresamente impugnado por todos los demandados, por lo que no ha sido ratificado ni puede considerarse como documento válido. Además el proyecto de ejecución, sobre cuya base se fundamenta la sentencia para justificar su incumplimiento contractual, no consta incorporado a las actuaciones, como tampoco consta el contrato privado de compraventa que suscribió la actora, y señala asimismo de cuando se formaliza dicho contrato la compradora desconocía el proyecto de ejecución de obra, como reconoció ella misma en el juicio, quien dijo haber tenido en cuenta la memoria de calidades, planos y un video que le exhibió la comercial. En dicha memoria de calidades sí constaba la calefacción de la rampa del garaje así como las lamas de las contraventanas correderas, sin especificar el material, pero no el resto de las partidas recogidas en la sentencia, en sus páginas 22 a 24 y en el fundamento de derecho cuarto.

No está aportado efectivamente el contrato de compraventa de la actora, que manifiesta haberlo extraviado, sin embargo no cabe duda de que el contrato es de fecha 8 noviembre 1999, tal y como se recoge en el documento tres de la demanda no impugnado de contrario. Constan en autos diversos contratos privados de compraventa en relación a parcelas de la misma promoción. En concreto uno de fecha 5 mayo 2000, documento número 4 de la demanda, donde se hace una referencia en el 'exponen II' a que la construcción de las viviendas unifamiliares se ajustará al proyecto técnico redactado por los arquitectos...y que BIGECO ha puesto a disposición de la compradora la documentación que se menciona en el Real Decreto 515 de 21 abril 1989, así como la compradora ha recibido la información detallada sobre la promoción que conoce las calidades y que se adjunta plano y memoria de calidades de la vivienda que forman parte integrante del contrato.

Coincide este tribunal con las consideraciones realizadas por la actora en su escrito de oposición al presente recurso de la vendedora, por cuanto aunque el informe aportado con la demanda no haya sido ratificado en juicio, no le priva esto de valor probatorio, cuando además sí acudió al juicio la perito judicial que tuvo en cuenta dicho informe. En cuanto a las páginas acompañadas al informe del señor Sergio , corresponden al presupuesto del proyecto de ejecución, y son parciales porque se refieren sólo a las calidades alteradas en la vivienda de la actora, cuando el proyecto contempla la ejecución de una promoción entera; en cualquier caso BIGECO no aporta documentación alguna que desvirtúe el contenido de esas páginas, lo que sin duda no le resultaría nada difícil al tratarse de la promotora. Y si la construcción debe ajustarse a un proyecto de ejecución previo, con su presupuesto, en el caso de no ser así, hay un incumplimiento contractual, en mayor medida cuando se trata de la compraventa de una vivienda sobre plano, como ocurre aquí, conclusión que no se ve afectada por el hecho de que el comprador conozca todo o nada del proyecto de ejecución, pues es evidente que el contrato de compraventa no puede comprender la totalidad de las condiciones constructivas de la vivienda.

Dentro de este primer motivo se hace referencia a varias unidades, al pago de cuya valoración económica es condenada la promotora, condena que se confirma en esta alzada. Son las siguientes:

Las lamas de las contraventanas correderas. Se han instalado con lamas de plástico PVC, y no de aluminio tal y como estaba contemplando en la página 60 del presupuesto de ejecución. Así lo recoge el informe acompañado con la demanda y el de la perito judicial Sra. Rosaura . Por otro lado se hace referencia a dicho cambio en el documento 18 de la actora, al folio 368. Y todo ello con independencia de que no esté expresamente contemplado de esta manera en la memoria de calidades.

b) Carpinterías interiores puertas RF(resistentes al fuego). No están forradas en roble con cierre automático y manetas marca Ocariz, tal y como estaban en el proyecto de ejecución, puesto que son lisas, no están acabadas en madera ni plafonadas, ni tienen cierre automático. Aunque la memoria de calidades solamente hace referencia a las puertas de paso, en el presupuesto del proyecto de ejecución, al folio 195 de los autos, se contemplan varias unidades de puertas cortafuegos -RF- con las características antes referidas. Así lo reflejan tanto el informe acompañado con la demanda como el de la perito judicial. No se estima el argumento de la promotora, sin que conste normativa antiincendios que prohíba el chapado en madera de dichas puertas.

c) Falso techo de escayola en dormitorios. El argumento es el mismo, esto es que la memoria de calidades no sólo no indica que los dormitorios de la planta primera deban disponer de falso techo de escayola con foso, sino que se deduce precisamente lo contrario. Sin embargo, y como en el caso anterior, el presupuesto del proyecto de ejecución, páginas 31 y 32 (folios 297 y 298) sí lo contempla para el dormitorio principal y los otros tres dormitorios (1,2 y 3).

d) Falso techo de madera en zonas de porches exteriores.Se ejecutaron de escayola en vez de madera, incumpliendo así el presupuesto del proyecto de ejecución, página 49, (al folio 300) tal y como recoge el informe aportado con la demanda y la perito judicial Sra. Rosaura .

e) Puerta del cuarto de instalaciones en planta ático con cristal. Se ha instalado lisa y sin acristalamiento, por lo que incumple el proyecto de ejecución, página 51 (al folio 296).

f) Pérgola metálica sobre puerta de salida a terraza solarium. No se ejecutó la marquesina contemplada en la página 12 del proyecto de ejecución (al folio 301).

g) Vidrio climalit en carpinterías exteriores.Se dice en la sentencia que las lunas sólo tienen 4 mm y la cámara de aire 6 mm; mientras que lo presupuestado en el proyecto de ejecución, página 65 y siguientes, habla de lunas de 6 mm y cámara de aire de 12 mm, y en la valoración económica de esta partida se recoge solamente la sustitución de los vidrios, no la sustitución de las ventanas. Luego existe también incumplimiento de la promotora.

h) Espesor del mármol de los solados.Se afirma en la sentencia que debería ser de 3 cm. de espesor y tan sólo alcanza 2 cm. Valoraciones que se apoyan tanto en el informe pericial acompañado con la demanda como el de la perito judicial, Sra. Rosaura . Efectivamente en el proyecto de ejecución, página 42 (al folio 303) se contempla que el solado de mármol crema marfil es de 3 cm. en las dependencias que a continuación enumera. Se tiene constancia de que el espesor es de 2 cm en base a las pruebas realizadas por el perito Sr. Sergio (página 6 de su informe), así como las fotografías que acompaña, hecho que no ha sido desvirtuado por ningún otro informe.

Dice BIGECO en su recurso que el propio esposo de la actora reconoció haber solicitado de la empresa constructora, como modificación, la instalación de mármol de 60 × 40 × 2en determinadas estancias de su vivienda, según documento 1 de la contestación a la demanda de esta parte (indicando con el 2el espesor del mármol); pero dicho documento (al folio 596) lo que refiere es cambio de solado de mármol por tarima flotante en hall y escalera interior, sin que pueda darse a dicho dígito -2- el alcance que pretende ahora BIGECO.

i) Persianas.Las instaladas difieren de las previstas en el proyecto, que prevé en las plantas bajas persianas de seguridad con lamas de aluminio extrudidotipo Gradehermetic en los huecos de los comedores, y sin embargo se han colocado persianas que no son de seguridad. Tampoco puede acogerse el argumento del apelante de que en la memoria de calidades no se indica que deban ser persianas de seguridad, cuando así se refleja en la memoria del proyecto de ejecución y presupuesto (documentos 19a y 19b de la demanda).

j) Rampa de garaje calefactadaque no se realizó a pesar de constar en la memoria de calidades, si bien ello obedeció -dice BIGECO- a una decisión técnica de la dirección facultativa durante el transcurso de la obra. No puede en este punto discutir la apelante que dicha calidad fue comprometida por la promotora-vendedora, debiendo estarse al informe de la perito judicial, acogido en la sentencia, según el cual estamos ante una calidad ofrecida por la promotora, como 'mejora añadida que diferencia estas viviendas de otras', y 'se trata de un sistema calefactor que funcionando por las noches evita la congelación de la misma y permite que los coches puedan salir del garaje en días en que la acumulación de nieve o hielo impedirían la entrada y salida de vehículos'. No consta normativa aplicable que impida calefactar las rampas de garaje.

3º.- Con carácter subsidiario al anterior motivo se plantea error patente en la apreciación de la prueba pericial, al valorar la sentencia el coste de la instalación del falso techo en los dormitorios con base en el informe del perito de la parte actora, a pesar que de adverso se reconoció expresamente la existencia de un error en la valoración económica de dicha partida y que debía ser corregida.

Cuestiona la apelante el importe de 3.975 € a cuyo pago es condenada en la sentencia, como indemnización por la no realización de falsos techos de escayola en los dormitorios, y el error al que se refiere en la valoración económica es respecto a la pintura, que debía limitarse a 7,93 € por metro cuadrado, frente a los 32,50 € que se refleja en el informe de la perito judicial y en la sentencia. Según explica la perito judicial Sra. Rosaura (y admite la propia sentencia), la cantidad total estimada por esta partida, que no se llevó a cabo y que no tiene solución técnicamente viable, responde a la indemnización considerada adecuada, y no al valor de la realización de esos falsos techos.

No obstante, procede en este punto atender la alegación de la recurrente BIGECO, en la medida en que el importe del metro cuadrado de pintura lisa, al temple o plástica, es de 7,93 €, tal y como se observa en las partidas R05, R14 y R25 del presupuesto incluido en el informe pericial, documento 11 de la demanda, realizado por el señor Sergio , admitiendo el mismo letrado de la demandante en el interrogatorio realizado a la perito judicial, que los 32,50 € metro cuadrado de pintura es excesivo y debe tratarse de un error. En consecuencia esta partida se reduce a 2.623,50 €(2.187,35 € de la colocación del techo de escayola y 436,15 € por los 55 m² de pintura plástica lisa).

4º.- Infracción del artículo 218 de la LEC por incongruencia extra petitum, en relación con la condena al pago de la cantidad necesaria para instalar las persianas de seguridad en la vivienda de la actora.

No existe tal incongruencia extra petita.No se concede en la sentencia más de lo que se pide, puesto que en el suplico de la demanda se reclama la cantidad que el informe pericial, documento 11, señala como necesaria para reparar los defectos constructivos, vicios y reposición de calidades y partidas o unidades que debieron emplearse en esta obra, suma que asciende a 56.368,05 €, 'o la que por tales conceptos, y cuantos figuran en la demanda, resulte finalmente acreditada en período de prueba', y precisamente en la página 22 de la demanda se dice que las persianas instaladas difieren de las proyectadas, y expresamente deja la valoración de la sustitución de las persianas indebidamente instaladas, por las proyectadas, para que se realice por el perito judicial,que es precisamente lo que ha efectuado la perito judicial Sra. Rosaura .

5º.- Error en la apreciación de la prueba en relación con la partida correspondiente a la vidriería tipo Climalit. Subsidiariamente exclusión de aquellas otras partidas no incluidas en el presupuesto del proyecto como se reclamaron de contrario.

Considera el apelante que para el acristalamiento de la vivienda se previó cristal doble 6.8.6,tipo Climalit, (y no 6.12.6), y cumple con las especificaciones de la memoria del proyecto, documentos 19 a y b de la demanda, por lo que no existe incumplimiento contractual.

Argumento que no se admite pues no todas las lunas de cristal debían tener el mismo grosor y la misma cámara de aire, como refleja el informe pericial acompañado con la demanda, documento nº 11, realizado por el Sr. Sergio (al folio 285 y ss.), que recoge un cuadro con todas las lunas de la vivienda y los distintos tipos de grosores que deben tener y si lo cumplen o no. En el proyecto de ejecución, páginas 65 y ss. (a los folios 305 y ss.), se contemplan lunas de 4/6/4 y de 6/12/6. En cuanto al diferente alcance entre la memoriay el presupuestodel proyecto de ejecución hay que estar al informe y explicaciones de la perito judicial, Sra. Rosaura , según las cuales la primera si bien describe con mayor profundidad los elementos y calidades de la promoción, es en el presupuesto donde se desarrollan de forma exhaustiva y pormenorizada las calidades de la vivienda, tanto el precio unitario como la medición.

No se estima este motivo del recurso.

6º.- Error en la apreciación de la prueba. Indebida condena al pago del coste de la instalación de un sumidero en el garaje de la vivienda de la actora. Ausencia de nexo causal.

La memoria de calidades refleja en el garaje: tomas de agua, eléctricas y desagüe,entendiendo la promotora BIGECO que se cumple con la rejilla colocada, que debía y podría hacer de desagüe-sumidero, si bien no realiza tal función por no alcanzar el nivel, lo que se debe no a una defectuosa ejecución sino a determinadas obras efectuadas por la actora y su esposo en el garaje de su vivienda, en concreto al construir una nueva habitación en el garaje y colocar un solado de cerámica sobre el solado original. Sin embargo no ha resultado acreditado que esto sea así, es decir que la colocación de un tabique que divide parte del garaje con un suelo de cerámica encima del original, incida en la capacidad de dicha rejilla, pues ésta está situada al final de la rampa, fuera ya del garaje (como se observa en las fotografías unidas a los folios 263 y 264), y su función es exclusivamente para absorber las aguas pluviales, mientras que el sumidero o desagüe, debe recoger las aguas que puedan discurrir dentro del garaje. La valoración económica de 2.309,25 € se justifica porque hay que picar el solado de hormigón y buscar una conexión con la arqueta más próxima, tal y como explica la perito judicial, señora Rosaura .

No se aprecia por tanto error alguno en la sentencia, debiendo primar la valoración imparcial que realiza la Juzgadora 'a quo' sobre la interesada de la parte.

7º.- Error de la sentencia recurrida en la apreciación de la prueba. Indebida condena al pago del coste de la demolición y nueva construcción del solado de la terraza solarium.

Considera la promotora que se equivoca la sentencia al incluir dicha partida entre aquellas que fueron incorrectamente ejecutadas en la vivienda de la actora, partida que no se incluye en las denominadas deficiencias de calidad. La única deficiencia apreciada por la perito judicial es que la falta de mortero permite la entrada de agua por las juntas humedeciendo la capa donde se asienta el solado. Deficiencia que se repara simplemente mediante el rejuntado de las baldosas, con una adecuada lechada de cemento, sin tener que acudir a la sustitución íntegra de toda la superficie de las terrazas y de todo el sistema de impermeabilización ejecutado. Proponeque se sustituya el importe de la condena impuesta en la sentencia, 3.492,79 € mas IVA, por la cantidad fijada por la perito Sra. Visitacion como coste del rejuntado de las baldosas mediante lechada de cemento, previa limpieza y fijación de piezas sueltas, con recolocación del rodapié, que asciende a 546 €.

No ha lugar. Según el informe del Sr. Sergio , que asume también la perito Sra. Rosaura , y se recoge en la sentencia, los daños en dicha terraza se encuentran producidos por una deficiencia de ejecución del solado, así como por un cambio en su disposición constructiva, ya que el solado debería haberse realizado con las baldosas apoyadas en tacos regulables Rased, es decir, creando un suelo de baldosas filtrantes, en vez de haberse recibido al soporte con mortero. Consideraciones que deben ser ratificadas en esta alzada, no logrando desvirtuar la parte apelante el hecho de que la cubierta está deficientemente ejecutada, que hubo un cambio de calidad (respecto a lo contemplado en el presupuesto del proyecto, página 37, al folio 217) y que su reparación pasa por la solución propuesta por dichos peritos.

8º.- Indebida condena a la reparación de las jardineras del jardín posterior, partida no incluida en el proyecto ni en la memoria de calidades.

La sentencia se apoya en el informe pericial aportado con la demanda, y en el de la perito judicial, y aunque no estén expresamente incluidas en la memoria de calidades o presupuesto del proyecto, se considera acreditado que fueron colocadas por la constructora, a instancia o con el visto bueno de la promotora, como lo fueron -y no se discute- las jardineras de la parte frontal de la vivienda. Efectivamente las deficiencias (desplome parcial de las paredes frontales y laterales de sus vasos) de las jardineras constan en el documento 14 de la demanda, carta remitida por la letrada de la actora a BIGECO, y la contestación de ésta (documento 15), nada dice de que no estuviera prevista (a los folios 347 y ss.). Además es un dato indicador de que este tipo de jardineras las colocaba la promotora, el que sean iguales a las del resto de las viviendas de la misma promoción. Se ratifica por tanto lo acordado en la sentencia apelada.

9º.- Excesiva e incorrecta valoración de la partida correspondiente a la reparación del falso techo del aseo de la planta baja.

Dice la promotora que debe reducirse el importe fijado en la sentencia, de 1.307,90 €, a la tercera parte (435,97 €), puesto que en la valoración de la reparación de dicha deficiencia, en el informe de la perito judicial, se recoge también el falso techo del cuarto de baño principal y cuarto del baño del dormitorio número 2, elementos estos no aludidos en la sentencia.

10º.- Excesiva e incorrecta valoración de la partida correspondiente a la reparación de las fisuras existentes en el suelo de madera del distribuidor de la planta primera.

Como en el caso anterior, entiende el apelante que el importe fijado en la sentencia, 483,37 €, debe dejarse en la mitad (241,68 €), por cuanto el informe de la perito judicial incluye en su reparación también el solado de madera del salón, que no contempla la sentencia.

Sin embargo, en ambos supuestos (9º y 10º), se considera que la sentencia sí contempla la reparación del falso techo en los tres cuartos de baño, así como los suelos de madera del salón-comedor y del distribuidor. Y ello por cuanto se hace una remisión al informe de la perito judicial y de señor Sergio , que claramente incluyen: falsos techos del aseo de planta baja, del cuarto de baño principal y cuarto de baño de dormitorio número dos, de un lado, y la reparación de tablillas fisuradas en la tarima flotante del salón comedor y distribuidor, por otro.

11º.- Indebida inclusión del IVA en el quantum indemnizatorio. Existencia de enriquecimiento injusto

Se dice que dado que lo que se reclama es una indemnización no procede el IVA, según el artículo 78.3 de la Ley reguladora de dicho impuesto. Refiere dos sentencias de esta AP, Secciones 20ª y 13ª, que así lo entienden o lo supeditan a que la perjudicada realice la reparación y acredite su pago. Criterio este último que considera este tribunal adecuado. Por tanto se acoge este motivo del recurso, en su petición subsidiaria, es decir los condenados deberán pagar el IVA de las cantidades estimadas en sentencia, al tipo que corresponda (y que no puede fijarse en este momento), siempre que la demandante realice las reparaciones y acredite su pago en el plazo de tres meses desde la firmeza de esta resolución, con la excepción contemplada en la sentencia apelada respecto al importe de 3975 €, por la no colocación de los falsos techos de escayola que son de imposible reparación.

Concluimos, por todo lo anterior, con la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por BIGECO.

CUARTO.- RECURSO DE APELACIÓN de la demandante SRA. Genoveva . Lo articula en torno a tres cuestiones. A saber: sobre la responsabilidad del arquitecto técnico, sobre el tipo de IVA aplicado y sobre los intereses procesales desde la demanda.

1º.- Sobre la responsabilidad del arquitecto técnico por el incumplimiento del proyecto (omisión de partidas y cambios de calidad en los materiales).

La sentencia, en su fundamento de derecho cuarto, excluye al arquitecto técnico de la responsabilidad respecto de la omisión de partidas o cambios de calidad en los materiales, en base a que 'la responsabilidad de éstos frente a los propietarios del edificio sólo viene establecida por el supuesto de ruina del mismo ( art. 1591 del CC )'.

Pronunciamiento que recurre la propietaria en base a que entre las funciones fundamentales del arquitecto técnico están la de inspeccionar con la debida asiduidad los materiales y vigilar la perfecta acomodación de las obras a los proyectos del arquitecto, que en este caso se han incumplido, pues el codemandado don Rodrigo no atendió su deber de vigilancia para evitar que se alterasen, hasta en 10 ocasiones, los materiales de construcción realmente proyectados.

Por su parte el Sr. Rodrigo se opone a este motivo del recurso de la actora, al ser ajeno al contrato de compraventa, por lo que no adquirió compromisos de ofertas ni calidades con la demandante.

Se estima este motivo del recurso. Recoge la Sentencia AP Madrid, sec. 19ª, de 25-1-2007 , (EDJ 2007/52211) lo siguiente: 'Con relación a los aparejadores, recordar que el Real Decreto 265/1971 de 19 de febrero EDL 1971/941 establece que sus funciones son las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construccióny con las instrucciones del arquitecto superior, así como la de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones; análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación. La jurisprudencia ha ido delimitando la responsabilidad de los aparejadores para concretarla y diferenciarla de la de los arquitectos superiores, atribuyendo a los aparejadores, de modo fundamental, aunque no exclusivo, la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa ( SS TS 15 octubre de 1991 EDJ 1991/9731 y 11 julio 1992 EDJ 1992/7711), así como la correcta ejecución de las actividades constructivas, al proyectar su deber de responder, en relación a los resultados dañosos que se ocasionen, sobre errores, defectos o vicios de las edificaciones en las que intervienen, debidamente contratados por los promotores o ejecutores de las mismas ( SS 12 noviembre 1992 EDJ 1992/11115 , 15 mayo 1995 EDJ 1995/3237 y 8 de junio 1998 EDJ 1998/6030 ); partiendo de lo precedente claro se nos presenta que no basta para eludir responsabilidad en los técnicos que intervienen en la construcción con dar instrucciones al constructor, sino que han de cuidar que las mismas se cumplan, ....y, repetimos, no concurrió el necesario control a cargo del Arquitecto Superior y de los Arquitectos Técnicos, para que la obra se realizase conforme a las normas de la buena construcción, no sólo dando las órdenes e instrucciones precisas para solventar los problemas y dificultades que vayan surgiendo en el proceso constructivo, sino comprobando que las mismas se cumplían, sin permitir que la obra llegue a su finalización con los defectos que se dan en el supuesto concreto, algunos, además, de fácil apreciación como se extrae de su entidad, defectos que vienen a integrar el concepto de ruina, incluso en su acepción semántica, y sin ninguna duda en su interpretación más flexible que recoge la STS de 20-12-2004 EDJ 2004/219270 (...)'.

Partiendo de todo ello procede estimar en este punto el recurso de la demandante y, consecuentemente, extender al arquitecto técnico codemandado la condena que la sentencia de instancia hace a BIGECO respecto de las cantidades económicas fijadas por omisión de partidas y cambio de materiales, pues queda acreditado que con ello no se ha producido una mejora de la calidad en lo construido, estando dentro de las funciones del arquitecto técnico la supervisión de que la obra se ejecutara conforme a lo proyectado y con los materiales presupuestados. Responsabilidad que ha de ser solidaria con la promotora, pues se da convergencia de concausas eficientes y no cabe considerar como no eficiente la causa que, concurriendo con otras, condiciona o completa la acción de la causa última, no siendo posible discernir -individualizar o concretar- las respectivas responsabilidades (entre otras, SS. 9 marzo 2000 EDJ 2000/2150 y 27 junio 2002 EDJ 2002/23902).

2º.- El tipo de IVA aplicable debe ser el 18%, y no el 8%. Dice la actora que no concurren los requisitos establecidos en el Real Decreto 6/2010 de 9 de abril, para aplicar el tipo reducido del 8%, que está previsto para obras de reparación de escasa trascendencia, en las que el contratista no tenga que aportar materiales para llevarla a cabo, o en su defecto, de aportarse éstos, su valor no exceda del 33% de la base imponible de la operación, esto es, del coste total de reparación.

Entiende este tribunal que no debe en este momento fijarse el tipo aplicable, debiendo estar a lo ya dicho sobre este punto en el anterior fundamento de derecho, apartado 11º.

3º.- Procede la condena a los intereses procesales desde la interposición de la demanda.Los intereses procesales que reclama aquí la demandante se refieren a los establecidos en el artículo 576 de la LEC , que se generan 'ope legis', sin necesidad de que la parte los solicite, desde la sentencia. En el suplico de la demandada se solicitan 'los intereses procesales que se generen desde la interposición de la demanda'; pero en ningún apartado de la misma se reclaman intereses moratorios, que son los reflejados los artículos 1.100 , 1.101 y 1108 del CC .

En consecuencia, los intereses moratorios no proceden en este caso al no estar expresamente pedidos. Y en cuanto a los reflejados en el suplico de la demanda son los previstos del artículo 576 de la LEC , es decir los 'intereses de mora procesal', que se generan desde la sentencia dictada en primera instancia.

QUINTO.- Costas.

Se ratifica la sentencia apelada en cuanto a la no imposición de las costas causadas en la primera instancia, sin que proceda tampoco hacer expresa condena de las costas de esta alzada al estimarse ambos recursos parcialmente, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 398.2 y 394.2 de la LEC .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Ana Claudia López Thomaz, en nombre y representación de BIGECO S.A., así como el recurso interpuesto por la Procuradora doña Fuencisla Martínez Domínguez en nombre y representación de DOÑA Genoveva , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid de fecha 18 de febrero de 2011, aclarada por auto de 16 marzo 2011, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de:

-- Fijar en 2.623,50 € (frente a los 3.975 € recogidos en la sentencia) como cantidad a pagar por los demandados por los falsos techos de escayola en los dormitorios. Cantidad esta que no genera IVA.

--Extender al codemandado don Rodrigo la condena realizada en la sentencia a BIGECO S.A., con carácter solidario, en cuanto a la omisión de partidas y cambio de materiales.

--Excluir el IVA aplicado en la sentencia a las cantidades que deben abonar los demandados, quienes deberán pagar el IVA de las cantidades estimadas, pero al tipo que corresponda y siempre que la demandante realice las reparaciones y acredite su pago en el plazo de tres meses desde la firmeza de esta sentencia.

Se confirma el resto de las resoluciones objeto de apelación, así como la no imposición de las costas de la primera instancia, sin que proceda tampoco hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.