Sentencia Civil Nº 197/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1148/2012 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00197/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4011133 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 1148 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 82 /2012

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: Justa

Procurador: ROBERTO ALONSO VERDU

Contra: Pedro Francisco

Procurador: EDUARDO MOYA GOMEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veinte de marzo de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 82/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Justa , representada por el Procurador Don Roberto Alonso Verdú.

De la otra, como apelado-demandante Don Pedro Francisco , representado por el Procurador Don Eduardo Moya Gómez.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando íntegramente la demanda de divorcio interpuesta por D. Pedro Francisco contra Dª Justa , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído entre sí por los litigantes con todos con todos los efectos automáticos inherentes a dicha declaración, producidos por ministerio de la ley, que se señalan en los apartados 1º y 2º del fallo de esta sentencia, sin que proceda la adopción de medida complementaria definitiva alguna.

1º) Se acuerda la cesación de la presunción de convivencia conyugal, la revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y la cesación de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica

2º) El régimen económico del matrimonio ya quedó extinguido por la previa sentencia de separación de los litigantes.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Justa , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Pedro Francisco escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de marzo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se mantengan las pensiones de alimentos y la compensatoria y se alega entre otras razones que las medidas complementarias cuyo mantenimiento se solicita en el escrito de contestación a la demanda se adoptaron en un procedimiento previo de separación de mutuo acuerdo en el que se aprobada un CR de 30 de enero de 1996 y por lo tanto concluye no habrían de ser formalizadas dichas pretensiones por vía de reconvención máxime cuando dice ha existido un procedimiento judicial de modificación de medias tramitado en el que se llega un acuerdo entre las partes respecto a la supresión de la pensión de alimentos del hijo mayor y se pacta una pensión a favor del otro hijo y se señala la obligatoriedad de pronunciarse sobre la pensión del hijo .

Por su parte Don Pedro Francisco se pide que se confirme la sentencia y se alega entre otras razones que en el procedimiento de divorcio el Juez ha de fijar las medidas de derecho necesario en relación a los hijo menores de edad.

SEGUNDO.- Para una correcta valoración de cuanto se plantea hay que señalar en primer lugar que se solicita en la demanda exclusivamente el divorcio de los cónyuges , tras una sucinta exposición de hechos en los que ninguna mención se hace respecto a la situación económica de las partes ni pretensión alguna se formula sobre tales cuestiones .

En esta tesitura quien ahora recurre formula su contestación a la demanda sin articular reconvención expresa , incumpliendo así las previsiones legales de forma que convocadas las partes a la vista sin tramitar la inexistente reconvención nada impugna el ahora apelante quien aquietando la decisión judicial, se limita en dicho acto inicialmente a ratificar su contestación a la demanda .

Ya tiene declarado este Tribunal valga por todas la sentencia de 11 de marzo de 2013 que en tales supuestos no cabe entrar a deliberar lo que al margen del procedimiento para ello establecido se articula como peticiones extemporáneas y fuera de cobertura sustantivo procesal.

Y es claro que dicha pretensión no puede ser acogida porque tal y como se indicaba en dicha resolución :' En efecto, la correcta resolución de la sentencia apelada no puede sino ser plenamente compartida por este Tribunal, habida cuenta el desarrollo y posición procesal de las partes, sus respectivas situaciones y pretensiones y el alcance , contenido y extensión de los correspondientes escritos rectores del procedimiento '

Y es así , que quien ahora recurre contesta a la demanda , sin hacer mención expresa, reseña o separación concreta en forma de reconvención de la petición que formula , respecto de la pensión compensatoria y de alimentos del hijo ya mayor de edad , que pretende se le concedan y que en ningún momento es introducida en el debate por el demandante en su escrito inicial, y quien, por lo demás, en el acto de la vista oral muestra una específica oposición a aquella irregular pretensión defectuosamente así formulada. La patente omisión de aquella formalidad de la demandada , inexcusablemente exigida para dar cauce a la pretensión, - a riesgo de provocar indefensión en la parte contraria - se pone de manifiesto en la resolución del Juzgado de Primera instancia de fecha 2 de abril de 2012, que lejos de tramitar una inexistente reconvención no formulada, se limita a tener por contestada la demanda , lo que, como no podía ser de otra forma, así es admitido y aquietado por quien ahora recurre.

En esta tesitura es plenamente aplicable cuanto se fundamenta por el TS en sentencia de fecha 10 de septiembre de 2012 que entre otras consideraciones respecto de la cuestión debatida señala que : 'Cuando se trata de la decisión sobre la procedencia o de otorgar una pensión o prestación compensatoria por desequilibrio económico ( artículo 97 del CC .., ) cuya petición por el cónyuge demandado está sujeta a reconvención, dado que no puede acordarse de oficio, se plantea si debe estimarse comprendido en la excepción relativa a que la medida hubiera sido solicitada en la demanda (caso en que no es necesaria la reconvención), el supuesto en que la parte demandante solicita expresamente que se deniegue la pensión o prestación, y la parte demandada, sin formular reconvención , solicita en la contestación a la demanda que se conceda dicha medida.

Esta cuestión ha sido resuelta de modo divergente por diferentes audiencias provinciales, por lo que se halla justificada la intervención de esta Sala en interés de la Ley.

D) La interpretación favorable a entender que no es necesaria , en el supuesto planteado, la necesidad de reconvención ha sido mantenida por diversas audiencias provinciales (SAP de Navarra , de 28 de julio de 2006, rollo nº 315/2005 ; SAP Sevilla Sección 2ª , de 5 de noviembre de 2010, rollo nº5964/2010 ; SAP Cádiz, Sección 5ª , de 14 de marzo de 2007, rollo nº 500 /2006 ; SAP Salamanca, Sección 1ª, 6 de octubre de 2006, rollo nº 401/2006 ; SAP Toledo, Sección , de 5 de octubre de 2004; rollo nº 192/2004 ; SAP Murcia, Sección 1ª, 5 de marzo de 2004, rollo nº355/2003 , entre otras), fundándose en diversas razones , que pueden sintetizarse así: a) Cuando el demandante, en previsión de una posterior petición al respecto, se pone al reconocimiento de la pensión en su demanda, en realidad formula una acción declarativa dirigida a que se diga que no ha lugar su fijación, contra la que cabe ent4ender formulada la acción contraria ( declarativa del derecho negado por el demandante), sin necesidad de acudir a la formalidad de la reconvención sino simplemente contestando a la demanda, pues dos negaciones seguidas ( no cabe, no , no cabe) dan por resultado una afirmación.

b) Dejando al margen los requisitos que atañen a su contenido- debe tratarse de pretensiones que haga el demandado distintas a las del actor, y que recaigan sobre cuestiones sobre las que el órgano judicial no debe pronunciarse de oficio- tanto a la luz de la legislación anterior ( DA Quinta, regla e) Ley 30 /1981, de 7 de julio ), como de la vigente normativa procesal ( artículo 770.2 LEC .., ) , la reconvención en los procesos matrimoniales no exige otro requisito formal que su proposición ' con la contestación a al demanda'. Puesto que la reconvención cuenta con una regulación específica en los procesos matrimoniales, valorando la singularidad de los mismos , entraría dentro de lo razonable entender que no son de aplicación a dicho procesos las exigencias formales que el artículo 406 LEC .., impone con carácter general de los procesos ordinarios respecto de la imposibilidad de formular pretensiones reconvencionales en forma implícita.

c) Incluso en la hipótesis de entender que la exigencia de reconvención explícita a que elude el artículo 406 LEC rige también en los procesos matrimoniales, los singulares principios que los inspiran debe llevar al órgano judicial a entender que el incumplimiento de esta formalidad no puede acarrear una consecuencia jurídica tan desproporcionada como tenerla por no formulada, para así dejar sin juzgar las peticiones implícitas. Lo razonable es interpretar esa exigencia en el sentido de que corresponde al juez de familia velar porque los escrito de contestación se ajusten a la misma , estando entre sus facultades detectar las posibles peticiones de naturaleza reconvencional pero implícitamente deducidas, a fin de que se pueda dar traslado de ellas a la parte demandante y con ello evitar posible indefensiones. Esta interpretación se compadece con la doctrina constitucional sobre cómo han de entenderse los requisitos formales en aras a garantizar la tutela judicial efectiva y respecto de la posibilidad de subsanar los defectos formales.

E) Esta Sala comparte sustancialmente estas razones. Por una parte, considera que no existe motivo, a raíz de la promulgación de la LEC 2000, para entender modificado la jurisprudencia del TC, el cual, en un supuesto que guarda una absoluta semejanza con el aquí resuelto, aunque la ley aplicable era la LEC 1881 ( STC de 10 de diciembre de 1984 ) declaró que una inexistente incongruencia no puede impedir el examen de la procedencia o no de una pensión compensatoria a favor de parte demandada si fue la propia demandante quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria - aunque lo fuera para negar en su escrito de demanda la procedencia de la misma a favor de la demandada, anticipándose a una eventual y previsible petición - y si además la demanda por su parte, no se limitó en su escrito de contestación a solicitar su absolución respecto de las pretensiones del demandante, sino que pidió la fijación de una concreta pensión compensatoria a su favor.

En efecto, esta Sala entiende que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico- procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico . Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seño de una procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues que cuando el artículo 710.2ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas no apreciables de oficio, 'que no hubieran sido solicitadas en la demanda' la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda al caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso.

F) En aplicación de esta doctrina procede estimar infracción en que se funda el recurso, puesto que más allá de que la sentencia recurrida expusiera las razones que entendían que justificaban su decisión, debe apreciarse incongruencia en la falta de resolución sobre una pretensión , referente al reconocimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del marido, que cabe entender que había sido introducida en el proceso por las partes con arreglo a una razonable interpretación de la Ley. Como se ha dicho, debe valorarse la actuación del propio demandante que anticipándose a la alegaciones de la esposa, y en previsión de la petición formal que esta pudiera hacer al respecto en el trámite procesal oportuno, tomó la decisión de incluirla en su demanda, aunque fuera para sostener que su fijación era improcedente- petición en sentido negativo que apoyó en razones y pruebas que consideraba pertinente para sustentarla. A su vez debe tenerse en cuenta la conducta procesal de la esposa, que no se limitó a defenderse de manera genérica de las pretensiones formuladas en su contra, sino que interesó expresamente el reconocimiento de la pensión en la contestación a la demanda.

En esta tesitura , en aras de la doctrina que se ha formulado , no deben aceptarse los argumentos empleados por ambos órganos judiciales para eludir pronunciarse sobre la pensión compensatoria, referentes a la necesidad de reconvención expresa y a la imposibilidad de suplir de oficio la inactividad de las partes. Nos encontramos ante un supuesto en que se introdujo en el proceso, de manera conforme a la ley, la controversia que mantenían los litigantes respecto a la pensión compensatoria, y esta circunstancia no permite apreciar la existencia del incumplimiento de un requisito formal ni apreciar indefensión.'

Todo cuanto se ha argumentado conlleva el rechazo de la pretensión que se formula en torno a la pensión compensatoria, y a la pensión del hijo mayor de edad , por cuanto en ningún momento el actor ahora apelado introduce en el debate cuestión ninguna acerca de la pensión compensatoria, - que irregularmente se solicita por la demandada - no siendo así considerada la demandada como reconviniente , al resolver el Juzgado en providencia tener exclusivamente por contestada la demanda , señalando dicha cuestión expresamente , además , el demandante en el acto de la vista oral , por lo que no procede sino confirmar en este punto la sentencia recurrida .

Se rechaza así este motivo de apelación siendo preciso , también, recordar que en este cauce procedimental de divorcio, es en el que las partes articulan las pretensiones que no son otras que la disolución del vínculo matrimonial y en el que no tienen carácter vinculante los pronunciamientos complementarios contenidos en la sentencia dictada en la anterior litis matrimonial de separación. Y es en ese procedimiento donde han de ser acordadas las medidas derivadas de ese nuevo estado civil , condicionadas solamente a las peticiones de las partes, salvo lo que concierna a las cuestiones de los hijos menores de edad, lo que claramente no alcanza ni a la pensión compensatoria que ahora nos ocupa, ni a los alimentos de un hijo ya mayor de edad, lo que lleva como consecuencia aparejada la desestimación del recurso que se formula y la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Justa contra la Sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 82/12, entre dicha litigante y Don Pedro Francisco , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.