Sentencia Civil Nº 197/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 176/2013 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000197/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 31 de octubre de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 176/2013, derivado del Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso nº 60/2013, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, Dña. Adolfina , r epresentada por la Procuradora Dª ANA IMIRIZALDU PANDILLA y asistida por el Letrado D. EDUARDO MARTÍNEZ CAMPO ; parte apelada, D. Donato , representado por el Procurador D. RUBEN DOMÍNGUEZ BASARTE y asistido por el Letrado D. JESÚS FERNANDO DE BENITO ANTOÑANZAS ; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de abril de 2013, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso nº 60/2013 ,cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Dominguez Basarte, en representación de D. Donato , frente a DÑA. Adolfina , representada en autos por la Procuradora Sra. Imirizaldu, debo modificar y modifico la cuantía que D. Donato debe abonar para el sostenimiento de su hija la cantidad de 100 € al mes.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dña. Adolfina .

CUARTO.-La parte apelada, Donato , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 176/2013, habiéndose señalado el día 31 de octubre de 2013 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Donato formuló demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de firme de 27 de diciembre de 2010 contra Dña. Adolfina , solicitando del Juzgado 'dicte resolución por la que se suprima temporalmente la pensión de alimentos que mi mandante debe pagar a su hija menor Isidora hasta que se modifique su situación económica, o reducirla hasta un importe de 50 euros al mes.'

La sentencia dictada en la primera instancia estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas, en los términos transcritos en los antecedentes de hecho de la presente resolución, de conformidad con los siguientes razonamientos jurídicos:

' Visto el contenido de la demanda y de la prueba practicada se acredita que en este momento el Sr. Donato cobra un subsidio de 426 € al mes. No tiene gasto de vivienda por cuanto vive con su madre y ésta asume también los gastos de alimentación. El Sr. Donato alega tener los gastos de un trastero en 100 € al mes, pero tal gasto no resulta ni acreditado ni justificado.

Valorando las actuales circunstancias no se entiende que hay una alteración respecto a las que concurrían en el año 2.010. Pero teniendo en cuenta que cobra un subsidio de 426 € y tiene sus gastos personales cubiertos, procede fijar en 100 € la cuantía de la pensión de alimentos, cantidad considerada además de mínimo vital para la menor.'

SEGUNDO.-Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, solicitando de esta Audiencia Provincial que, con estimación del mismo, 'se proceda a revocar la Sentencia apelada, estimando que la contribución que el padre debe hacer a su hija en 200 euros (sic) o subsidiariamente en cantidad no inferior a los 150 euros.'

Entiende la apelante que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en el penúltimo párrafo del artículo 90 del Código Civil ya que 'el demandante, ni en la demanda ni posteriormente en el acto del juicio ha aportado prueba alguna que demuestre ni acredite que ha habido una alteración ni sustancial ni no sustancial de las circunstancias. Siendo éste un requisito legal indispensable para la modificación de unas medidas judiciales adoptadas anteriormente, esta parte que ya se opuso por este motivo, no puede aceptar el fallo de la sentencia que ni siquiera menciona que efectivamente haya habido dicha alteración sustancial de las circunstancia.'

En segundo lugar alega error en la apreciación de la prueba, lo que desarrolla en los siguientes términos:

'Cuando se reconoce que el padre y demandante tiene una renta básica de 426 euros, que vive con su madre, que tiene todos sus gastos pagados, que no tiene gasto ninguno o al menos no lo acredita, no puede aceptarse que los 100 euros establecidos en el fallo sean suficientes para el mantenimiento de la hija cuya guarda y custodia tiene la madre, más aún cuando el padre puede perfectamente pagar mayor suma que esta parte entendió en los 200 euros mensuales, o subsidiariamente en 180 euros, y desde luego nunca inferior a los 150 euros. Pues los gastos que una niña pequeña requieren a día de hoy son costosos y cuantiosos, no siendo suficiente los 100 euros que dicta el fallo de la sentencia ahora recurrida.

A mayo abundamiento la única modificación habida es que antes el padre tenía derecho de visitas y realizaba algún viaje a Santander y a día de hoy tiene retiradas dichas visitas salvo en presencia de la abuela paterna quien es la que se encarga de cualquier gasto que tenga la menor durante el tiempo que está con ella. Luego aún tiene menos gastos que los que podría tener anteriormente, motivo de más para no rebajar la pensión.'

TERCERO.-El recurso de apelación planteado en los términos que se acaban de indicar debe ser desestimado de conformidad con los razonamientos jurídicos expresados en la sentencia de primera instancia y los que seguidamente pasamos a exponer.

En efecto, acreditado que el actor percibe como única prestación el subsidio de desempleo por importe de 426 euros mensuales, la reducción de la pensión alimenticia en la cuantía acordada resulta plenamente ajustada a derecho.

A este respecto, en las muy recientes Sentencias núm. 151/2013, de 31 de julio , y 166/2013, de 18 de septiembre , tras recordar los criterios generales y básicos que deben aplicarse a las pensiones alimenticias debidas a los menores de edad por sus progenitores (por todas, Sentencias de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra núm. 11/2013, de 29 de enero ; núm. 18/2013, de 7 de febrero ; núm. 104/2011, de 11 marzo ; núm. 170/2009, de 18 noviembre ; núm. 77/2009, de 28 abril ; núm. 38/2007, de 20 marzo ; núm. 38/2007, de 20 marzo ; 14 de febrero de 2005 ; 28 de junio de 2004 y 11 de marzo de 2003), en las que hemos analizado y aplicado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 5 de octubre de 1993 ; 3 de diciembre de 1996 y 16 de julio de 2002 ), hemos estimado sendos recursos en los que, a diferencia del presente, los apelantes trataban de hacer valer situaciones similares a las demandante y hoy apelado, sea para extinguir dicha pensión, sea para reducirla, en aplicación de la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 octubre de 1993 , de continua referencia en otras posteriores, según entendíamos era su preciso alcance.

En este sentido razonábamos en los siguientes términos:

" Y es que, en lo que de mayor interés tiene para el caso, el Tribunal Supremo está dando respuesta no solo al motivo de casación planteado, sino también a la argumentación expuesta en la sentencia impugnada que sintetiza así:"a) «La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1.º del Código Civil »; b) «Nuestra doctrina entiende mayoritariamente que esta obligación no tiene nada que ver con la obligación alimentaria señalada por los arts. 142 y ss. del Código Civil »; y c) «Mientras el hijo sea menor de edad la obligación alimentaria existe incondicionalmente y no puede decretarse su cesación»."

Pues bien, tras considerar que estas tesis de la Audiencia son correctas, en líneas generales, aunque precisen alguna salvedad, y no infringen lo dispuesto en el art. 152.2.º CC , hace las siguientes precisiones: "a) La norma constitucional ( art. 39.2 -sic-) distingue entre la asistencia debida a los hijos «durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda» ; b) Aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil , sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como deber comprendido en la patria potestad (art. 154.1.º), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145.3.º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial ( art. 110 del CC ), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados; c) En este sentido ha de entenderse el art. 152.2.º que el recurrente dice haberse infringido, cuya alusión a las necesidades de la familia del alimentante denota una diferencia sólo comprensible si se admite una familia más próxima con derecho en todo caso preferente; d) Lo realmente pretendido por el recurrente, en lo que ahora interesa, es que se declare la cesación de su obligación alimentaria respecto a su hijo menor de edad porque carece de ingresos, mas ello ha de rechazarse en atención a que no es admisible que quien tuvo un puesto de trabajo y posteriormente dedica su tiempo a la propia mejora de su formación profesional, disponiendo de medios para cubrir sus gastos de toda clase, sea relevado de su obligación de alimentar a un hijo menor de edad , cuanto más cuando, como consta en la sentencia, «era propietario de un vehículo... y de una parcela de terreno valorados respectivamente en las cantidades de 475.000 pesetas el vehículo 'Opel Corsa' y 5.634.000 pesetas el inmueble. Tales bienes los enajenó a su madre el 6 abril y el 18 mayo 1988 en una operación a todas luces simulada y tendente a generar una apariencia de insolvencia donde amparar la pretensión que nos ocupa. Debe tenerse presente cómo en el ejercicio fiscal de 1987 declaró como rendimientos de actividades empresariales la suma de 2.247.185 pesetas, es de suponer brutas, y pequeños movimientos de capital mobiliario», hechos cuya certeza ha de prevalecer en casación; y e) Por tanto, ha de decaer el motivo estudiado sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, lo que aquí no acontece."

Y esta doctrina, singularmente cuanto se expone en este último apartado 'e)', que viene siguiendo este tribunal de apelación, no ha sido rectificada posteriormente por el Tribunal Supremo; en particular por la STS núm. 749/2002, de 16 julio , que también se cita en la sentencia de primera instancia; por el contrario, entre las pocas sentencias del Tribunal Supremo que se han pronunciado expresamente sobre esta materia, la Sentencia núm. 1007/2008, de 24 octubre , mantiene que"... ciertamente esta Sala, a raíz de la Sentencia de 5 de octubre de 1993 , partiendo de que la propia norma constitucional (artículo 39.2 -sic-) «distingue entre la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda'», ha seguido el criterio de considerar que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad «presenta una marcada preferencia» respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil)"; pero igualmente añade: 'aunque también ha dicho que ello no conlleva que se tenga que descartar de modo absoluto la aplicación de las normas de este último a los menores.'

Finalmente, en cuanto a la aplicación del llamado ' mínimo vital', no compartimos los términos en que son empleados en la argumentación de la sentencia recurrida, pues tal expresión, equivalente a la legal ' lo indispensable...' utilizada en el primer párrafo del art. 142 CC . no puede llegar a sustituirla para reflejar un concepto jurídico de distinto alcance y significado, como de hecho se viene a hacer en todas aquellas resoluciones judiciales que, apartándose de su sentido original, han acabado por trasladar su centro de gravedad desde las necesidades de quien tenga derecho a percibir alimentos, uno de los dos factores básicos para determinar su cuantía, al otro factor esencial a tal fin, como es la capacidad económica de quien legalmente estuviere obligado a prestarlos, determinante tanto de su exigibilidad como de su importe.

En efecto, el sentido original de esta expresión poco tiene que ver con lo debatido en este proceso, ya que su empleo, en supuestos en los que no estaba en duda la capacidad económica del obligado a prestarlos, tenía como clara finalidad la de rechazar aquellos planteamientos, que podríamos calificar de 'minimalistas' o 'reduccionistas', que perseguían cuantificar los alimentos debidos a los menores de edad, de un modo absoluto, al mínimo de subsistencia posible, frente a lo que, al igual que otros órganos judiciales, este tribunal ha subrayado que las necesidades de carácter alimenticio de los menores, en aplicación de los dos primeros párrafos del artículo 142 del CC , comprenden todo lo que sea indispensable para su sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción; si bien, tales necesidades no pueden ser objeto de una consideración en abstracto y de valor absoluto, en el sentido de que los alimentos sólo comprendan lo que viene denominándose como 'mínimo vital', por tratarse de una noción de carácter relativo, cuya concreción sólo puede efectuarse atendiendo a las circunstancias familiares de cada caso y al nivel de vida económico de cada familia (...).

En el caso actual, la percepción por el actor del referido subsidio de desempleo, debe dar lugar, en definitiva, conforme a la doctrina expuesta a la desestimación del recurso interpuesto por la demandada.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, y en aplicación de lo previsto en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Imirizaldu Pandilla, en nombre y representación de Dña. Adolfina , contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña en el Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas relativas a hijos no matrimoniales núm, 60/2013 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución ,con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.