Sentencia Civil Nº 197/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 578/2012 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00197/2013

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, D. Fernando Alañón Olmedo, Presidente, Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández y Dª Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 197

En la ciudad de Ourense a veintiuno de mayo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Modificación de Medidas procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense , seguidos con el n.º 1.295/11, Rollo de Apelación núm. 578/12, entre partes, como apelante, D. Felix , representado por la procuradora D.ª Patricia Lozano Eire, bajo la dirección del letrado D. José Antonio Somoza Blanco, y, como apelados, D.ª Fátima , representada por el procurador D. Francisco Pérez Pérez, bajo la dirección del abogado D. Antonio González López y el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 20 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Lozano, en nombre y representación de D. Felix frente a doña Fátima .

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Felix recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En atención a los términos del recurso formulado por la representación procesal del actor, se plantea como cuestión esencial la relativa a la guarda y custodia de los dos hijos de los litigantes Uxia y Anxo, nacidos, respectivamente el NUM000 de 2005 y el NUM001 de 2003. Solicita el padre que sea compartida, con la consiguiente modificación de la otorgada a la demandada por acuerdo de los entonces cónyuges, aprobado por sentencia de 21 de octubre de 2009 que decretó el divorcio.

Sabido es que las medidas acordadas en procesos matrimoniales solo pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio en las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, cambio que debe reunir los requisitos que ya la juzgadora de instancia cuida de precisar. En síntesis, sin perjuicio de remitirnos a lo por ella razonado, ha de ser sustancial, no transitorio, derivado de circunstancias sobrevenidas imprevisibles o de difícil previsión y ajenas al instante de la revisión. Es preciso un juicio comparativo entre la situación existente cuando se adoptaron las medidas y la nueva que se invoca. Si aquella permanece invariable no es factible el cambio porque opera la eficacia de cosa juzgada de la sentencia o resolución judicial que en su día aprobó las medidas en vigor.

Centrándonos en el caso analizado, la sentencia de instancia considera inviable la custodia compartida por dos razones: inexistencia de alteraciones que la justifiquen y ausencia del informe favorable del Ministerio Fiscal que para su establecimiento exigía el artículo 92, regla 8 CC , en la redacción vigente al tiempo de aquella resolución. El inciso 'favorable' recogido en el precepto ha sido declarado nulo por la sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012 de 17 de octubre por lo que la oposición del ministerio Fiscal no sería causa bastante para la denegación pero lo cierto es que no ha quedado demostrada la alteración esencial legalmente exigida para el nuevo régimen pretendido. Los hechos que integran la causa de pedir la custodia compartida son la minoración de los ingresos del apelante, el mayor tiempo de que dispone para atender a sus hijos debido a su situación de desempleo y la imposibilidad de la madre de darles la atención que precisan por su horario laboral. Pues bien, el padre ya estaba desempleado cuando se acordó la custodia a favor de la madre, ésta desempeña su trabajo de peluquera con un horario flexible que le permite atender satisfactoriamente a los niños, según acredita la prueba practicada y la merma que han sufrido los ingresos del apelante, a que luego se aludirá, no constituye causa que pueda erigirse en esencial a efectos de un cambio de custodia. En esta materia debe primar no la situación económica de los progenitores, sino el interés de los menores, prevalente frente a cualquier otra consideración. Sin duda fue este el principio inspirador del acuerdo aprobado judicialmente y no se aportó dato alguno que permite llegar a conclusión distinta a la mantenida en la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En lo que respecta al régimen de visitas, procede igualmente el rechazo del recurso. El padre viene disfrutando del establecido en la sentencia de divorcio, con lo que quedan protegidos los derechos de los menores a relacionarse con el mismo y con la familia paterna. No es posible el establecimiento de un régimen más amplio de visitas porque la falta de petición en la instancia ha privado a la parte apelada de formular alegaciones y proponer prueba al respecto y, en consecuencia, falta la contradicción necesaria para adoptar una decisión en gran medida dependiente de las posibilidades horarias y demás circunstancias de la vida cotidiana afectantes a los niños y sus progenitores. Nótese que en el recurso ni siquiera se propone un régimen concreto sobre el que pudiera pronunciarse la parte apelada, limitándose aquel a interesar el que los magistrados 'tengan a bien'.

TERCERO.-Para el supuesto que se admite de mantenimiento de la guarda y custodia a favor de la madre, el recurrente acepta continuar abonando la misma pensión alimenticia. De otro lado, nada objeta al pago por mitad de la hipoteca que grava la vivienda familiar que la sentencia apelada mantiene con base en la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011 . El único extremo impugnado en el orden económico es el relativo a los 'gastos familiares', entendiendo por tales los relativos a luz, agua, comunidad y demás inherentes al uso de la vivienda familiar que los litigantes acordaron abonar por mitad y cuantificaron en 95 euros mensuales. Con respecto a ellos la Sala estima adecuado el acogimiento del recurso en atención a la disminución significativa de los ingresos del apelante. Al tiempo de adopción de las medidas se hallaba en situación de desempleo y percibía una prestación por tal concepto de 687,24 euros mensuales. En el año 2011 pasó a cobrar 426 euros por subsidio de desempleo y si bien desempeñó trabajos eventuales, el cómputo de todos los ingresos anuales ascendió a 6833 euros, según las certificaciones correspondientes incorporadas a las actuaciones (folios 198 a 200) lo cual supone una disminución de ingresos superior a los 100 euros, que puede calificarse de relevante en el nivel económico analizado. En el año 2012 los ingresos fueron inferiores, ya que mantuvo el subsidio por desempleo y el único trabajo que consta haya desempeñado, en atención a sus manifestaciones en juicio no contradichas por prueba alguna, fue de chofer durante un mes con un sueldo en torno a los 750 euros. No consta que los ingresos de la apelada, en torno a 700 euros como peluquera, hayan disminuido desde la sentencia de divorcio.

Así las cosas, el mantenimiento de la suma analizada abocaría a una imposibilidad de pago y consiguientes procedimientos judiciales como el que se inició mediante querella concluido por auto de sobreseimiento provisional y archivo confirmado por el de 30 de diciembre de 2011 de la sección 2ª de esta Audiencia sobre la base de la insuficiencia de medios del apelante el cual, no se discute, reside en vivienda cedida por sus padres y cuyos gastos asumen éstos.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso determina la no imposición de costas ( artículo 398 LEC ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Felix contra la sentencia, de fecha 20 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense en autos de Modificación de Medidas n.º 1.295/11 Rollo de Apelación núm. 578/12, resolución que se modifica en el único sentido de suprimir la obligación que incumbe al apelante de abonar la cantidad de 95 euros mensuales en concepto de 'gastos familiares'.

Nose efectúa condena sobre las costas del recurso.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.