Sentencia Civil Nº 197/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 750/2012 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 750/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 111/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 50 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 197 / 2014

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Maria del Mar Alonso Martinez (ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a ocho de mayo de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 111/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 50 Barcelona, a instancia de PROMOCIONES RIBESMONJOS, S.L. contra CATALUNYA CAIXA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de junio de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo totalmente la demanda formulada por la representación procesal de la mercantil PROMOCIONS RIBESMONJOS, S.L. contra CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA, y, conforme a lo expuesto, absuelvo a la demandada de todos los pedimentos declarativos y demás acuerdos de restitución contenidos en el suplico de dicha demanda, tanto primero como tres subsidiarios; con imposición de las costas procesales a dicha parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por PROMOCIONES RIBESMONJOS, S.L. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 23 de abril de 2014.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la actora solicitando su revocación, con imposición de las costas a la parte recurrida.

La demandada se opuso a la apelación, peticionando la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la apelante.

SEGUNDO.-Alega la recurrente en su recurso, resumidamente, que la entidad financiera omitió desde el principio la información necesaria al cliente, que siempre entendió el producto como un seguro financiero, siendo inexperto en finanzas, con una profesión ajena a esa materia y con un perfil conservador, no presentando necesidad de contratar unos productos (SWAPS) destinados a otro perfil de clientes más experimentados.

Se remite también al deber de información de la entidad financiera frente al cliente, de quien entiende que presenta las notas de consumidor, al haber actuado en ámbito ajeno al de su actividad empresarial.

Opone también la existencia de dolo, engaño o error en el consentimiento, así como la imposibilidad de saber cual sería el coste real de una eventual cancelación anticipada del producto y el incumplimiento de la normativa comunitaria MIFID, alegando que es un cliente minorista y que se le debía dar mayor nivel de protección, remitiéndose a los artículos 79 y 79 bis de la L.M .V. y a que no se realizó la evaluación de conveniencia en relación al cumplimiento de la directiva MIFID, habiéndose hecho el test de conveniencia el 10/06/2008, una semana más tarde que la formalización del contrato de permuta financiera.

TERCERO.-Según resulta de autos las partes de estos autos suscribieron el 28/11/2005 crédito con garantía hipotecaria por importe de 4.138.930 euros, con intereses referidos al Euribor.

El 03/06/2008 firmaron contrato Marco de Operaciones Financiera, constando en el mismo como objeto la regularización de la relación de negocios que surgieran entre las partes, como consecuencia de la realización de las operaciones que con carácter enunciativo se relacionan, entre las que están las permutas financieras o SMAPS.

El 10/06/2008 suscribieron Orden en Firme de Contratación de SWAP, referido a un Euribor de 5,14%. Posteriormente y en términos de la propia apelada se canceló ésta, firmándose Confirmación de Cancelación de Operaciones de tipo de interés y el 22/04/2009 Orden en Firme de Contratación de SWAP Creciente, adquiriendo en la primera liquidación 30.000 euros, según expone la apelada y resulta de extracto de cuenta obrante al folio 202 de las actuaciones, del que deriva un abono por dicho importe.

En la vista el Sr. Balbino , que era Director del Departamento de Productos especializados, refirió que los SWAP no podían cancelarse anticipadamente, salvo mutuo acuerdo entre las partes, que el primero se canceló y sustituyó en 2009, e interrogado por el sentido de firmar éste si el Banco Central Europeo daba instrucciones de bajar el tipo de interés, manifestó que suponía que se hizo para no pagar lo que resultaba del primer producto.

Por su parte el Sr. Cayetano , empleado de la apelada y que participó en la reestructuración de la cobertura de tipos de interés de 2009, manifestó que antes de esto la apelante estaba disconforme con el suscrito el año antes y que se entrevistó con varios socios, efectuándose diversas propuestas para la remodelación. Expuso que la cancelación no estaba contemplada y que explicó el funcionamiento del producto, con ejemplos y gráficos.

CUARTO.-Resulta trascendente, en la materia de autos, considerar que el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , vigente al tiempo de celebración de los contratos de autos, dispone la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, estableciendo que aquella deberá ser imparcial, clara y no engañosa y que las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. Además contempla que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos determina que se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. En cuanto a la información establece que podrá facilitarse en un formato normalizado y que la referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. También prevé que en las entidades que presten servicios distintos al de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Partiendo de lo expuesto y del resultado aportado por las pruebas practicadas debe estimarse la apelación.

Dado el objeto de la misma es procedente referir que el consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y que solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

Lo relevante será valorar si la apelante recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance de los contratos que suscribía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Llegados a este punto será la actora, que pretende la nulidad, quien deba acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que, por lo expuesto, la apelante debería haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado, pues a la vista de lo actuado tal cuestión debe resolverse entendiendo que la apelante no recibió la información precisa de la apelada, sin que altere tal circunstancia el que hubiera contado con un SWAP anterior o que al suscribir el segundo percibiera 30.000 euros, pues ello no garantiza que conociera la mecánica del producto y las obligaciones que contraía con su firma ni que la apelada hubiera cumplido con su deber de información.

No consta que le fuera facilitada a la apelante información alguna, existiendo únicamente al respecto lo manifestado por Don. Cayetano , que dada su relación laboral con la apelada debe valorarse sopesando la existencia de un interés al menos indirecto en la resolución del procedimiento y no existe constancia alguna documental de esa información con carácter previo a la firma del contrato, ni que se realizara una simulación con diferentes escenarios que permitieran al apelante hacerse una idea de las obligaciones que la firma de los productos financieros le supondrían. Con la documentación que obra en autos no puede un cliente normal, sin formación especial en estas materias comprender el alcance de lo firmado, máxime si consideramos que según resulta del documento obrante al folio 187 de las actuaciones, la propia apelada dio a la apelante la calificación de cliente minorista, lo que le confería el máximo nivel de protección conforme a la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros.

Tampoco consta que fuera la apelante informada debidamente de la imposibilidad de la cancelación anticipada salvo acuerdo al respecto de las partes.

No podemos obviar que nos hallamos ante un producto creado por el Banco, que como tal debe conocer de forma precisa su comportamiento y los diferentes escenarios e hipótesis, no se han explicado de forma precisa a la apelante.

A lo expuesto debe unirse que los propios términos de los contratos no resultan de fácil comprensión, de forma que como ya dijo esta Sala en Sentencia recaída en el Rollo 552/11 , entre otras, queda probado que el vicio del consentimiento que, por lo expuesto, sufrió la apelante vino propiciado por la ausencia y/o deficiente información facilitada por la apelada y dada su condición de cliente de un complejo producto financiero, habiéndose cumplimentado test de conveniencia el 10/06/2008, esto es después de la firma del primer contrato y resultando de éste un perfil de experiencia inversora claramente conservador y sin asunción de riesgos.

Todo lo expuesto conduce a la procedencia de declarar la nulidad del contrato financiero de 3 de junio de 2008 y del de 22 de abril de 2009, que encuentra amparo en el amplio suplico de la demanda, al aludir a aquella y al vicio del consentimiento, (sin que quepa pronunciamiento alguno del producto firmado el 10 de junio de 2008, al no haberse solicitado y dado que fue cancelado al suscribirse el de abril de 2009 citado) conforme al contenido del art. 1.300 y 1.303 del c.c ., procediendo la restitución de las cantidades satisfechas por ambas partes, más los intereses legales, no habiendo cumplido la apelante, como se ha expuesto, con las obligaciones legales que le incumbían de información, con arreglo a la L.M.V. y a la normativa europea que en ella queda incorporada.

QUINTO.-Estimada por lo expuesto la demanda las costas de la primera instancia deben imponerse a la demandada, conforme al contenido del art 394 de la L.E.C y no procede expresa imposición de las costas de ésta alzada, al ser el recurso estimado, dado lo dispuesto por el art. 398.2 del mismo cuerpo legal .

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por Promocions Ribesmonjos S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 50 de los de Barcelona , la cual se revoca, acordando en su lugar declarar la nulidad del contrato financiero de 3 de junio de 2008 y de la orden en firme de contratación de SWAP creciente, de 22 de abril de 2009, debiéndose restituir las partes recíprocamente las cantidades satisfechas más los intereses legales, imponiendo las costas de la primera instancia a la demandada y sin expresa imposición de las originadas en ésta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.