Sentencia Civil Nº 197/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 37/2014 de 02 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0000702

Recurso de Apelación 37/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz

Autos de Procedimiento Ordinario 1693/2012

APELANTE:BANKIA S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Anselmo

PROCURADOR D./Dña. PILAR GEMA PINTO CAMPOS

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. BEATRIZ PATIÑO ALVES

En Madrid, a dos de junio de dos mil catorce.

Siendo Magistrado Ponente Dña. BEATRIZ PATIÑO ALVES

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de juicio Ordinario 1693/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz, en los que aparece como parte apelante BANKIA, S.A. representada por el procurador don Francisco José Abajo Abril y defendida por el letrado don José María Marrero Ortega y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. representada por el referido procurador Sr. Abajo Abril y defendida por el letrado don Juan Manuel Piñel López, y como parte apelada D. Anselmo , representado por la procuradora doña Gema Pinto Campos y defendido por la letrada doña Cándida Fernández Bravo, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 02/07/2013 y contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/07/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz se dictó auto de fecha 02/07/2013 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: «Se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el auto de fecha de 6 de mayo de 2013, confirmando éste enteramente en su contenido.

Se desestima la solicitud de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED.

Y sentencia de fecha 9 de julio de 2013 , cuya fallo es del tenor siguiente: «Se estima la demanda interpuesta por el procurador don Carlos García España en nombre y representación de don Anselmo frente a BANKIA, y en consecuencia, se declaran nulos los contratos suscritos entre las partes de fecha de 25 de mayo de 2009 y 1 de junio de 2009 (participaciones preferentes) y de fecha de 5 de mayo de 2010, con el reintegro por la demandada a la actora del importe de 42.000 euros más los intereses desde la fecha de suscripción de lo mismo u órdenes.

Con imposición de costas a la parte demandada.»

SEGUNDO.-Notificadas las mencionadas resoluciones, contra el Auto de fecha 2/7/2013 se interpuso recurso de apelación por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., y contra la Sentencia de fecha 9/7/2013 formuló su apelación la demandada BANKIA, S.A.; recursos de apelación a los que se opuso el demandante-apelado, don Anselmo , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 27 DE MAYO DE 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- ANTECEDENTES Y OBJETO DEL RECURSO.-

El recurso de apelación tiene como antecedentes la demanda de juicio ordinario ejerciendo la acción de nulidad radical por inexistencia del consentimiento, de la orden de suscripción de participaciones preferentes y subordinadas de CAJA MADRID, alternativamente, la acción de nulidad contractual por error en el consentimiento, y también alternativamente la acción de resolución de contrato, con la exigencia de daños y perjuicios, la cual fue interpuesta por Don Anselmo contra BANKIA, S.A. (en adelante, BANKIA), para que se acuerden los siguientes pedimentos: a) La nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes y subordinadas, suscritas con fecha 25 de mayo de 2009, 1 de junio de 2009 y 5 de mayo de 2010, por importe de CUARENTA Y DOS MIL EUROS (42.000 €), por error invalidante del consentimiento; b) Subsidiariamente, para el caso de no ser admitida la anterior petición, se declare la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, celebrado con la demandada por falta de consentimiento por error en el objeto; c) O alternativamente, la resolución de dichos contratos por incumplimiento, y en todo caso, se condene a la misma a reintegrar al actor la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL EUROS (42.000 €), importe del capital aportado, más los intereses legales devengados hasta la fecha de pago, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, con expresa condena en costas. Los hechos que dan lugar a la presente demanda son los siguientes:

Don Anselmo , aconsejado por la empleada de la oficina bancaria, Doña Diana , suscribe, por una parte, el 25 de mayo de 2009 y el 1 de junio de 2009 participaciones preferentes por valor de TREINTA MIL EUROS (30.000 €); y, por otra, el 5 de mayo de 2010 suscribe obligaciones subordinadas por importe de DOCE MIL EUROS (12.000 €).

El actor, que trabajaba como transportista, de CUARENTA Y OCHO AÑOS (48.-), con estudios hasta 7º EGB, no posee conocimientos financieros para contratar productos financieros calificados como complejos. Con este perfil profesional, Don Anselmo era desconocedor del funcionamiento de los mercados financieros. Simplemente se trataba de un consumidor que buscaba inversiones a plazo fijo y poco riesgo. Anteriormente, invirtió la cantidad que hoy se reclama en dos contratos de depósito o imposición a plazos.

El 13 de noviembre de 2008, el Sr. Anselmo , aconsejado por una empleada de la oficina, suscribe una propuesta de inversión, en la que se indica que el perfil inversor de Don Anselmo es conservador.

Don Anselmo no fue informado sobre la verdadera naturaleza y los riesgos de los productos bancarios, toda vez que Doña Diana solo le informó de las ventajas, no de los inconvenientes de las participaciones preferentes tales como: (i) el elevado riesgo del producto, comportando pérdidas en el nominal invertido; (ii) riesgo de iliquidez por falta de comprador en el mercado secundario; (iii) riesgo de no percibir las remuneraciones; y (iv) carácter perpetuo del producto. Del mismo modo, tampoco le ofreció información real sobre los riesgos de la contratación de las obligaciones subordinadas. En este sentido, la empleada de la entidad bancaria le hizo hincapié en que se trataba de un producto sin ningún riesgo, explicándole que podría retirar el dinero en cualquier momento.

La entidad bancaria nunca le entregó el contrato de depósito y administración de valores. Únicamente, le entregaron los resguardos de las operaciones realizadas, como tampoco se le ha hecho entrega de la documentación, relativa al contrato de cuenta ahorro, firmado con la entidad, cuestionario MiFID, firmado por el demandante y tríptico informativo, también firmado por el actor. Tampoco se hizo entrega ni del test de idoneidad, ni del test de conveniencia.

El actor ha intentado llegar a un acuerdo amistoso con la entidad bancaria. Sin embargo, todos los esfuerzos realizados han sido infructuosos.

Por su parte, BANKIA contestó a la demanda, alegando una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por falta de llamada al proceso de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A, y por falta de claridad en el modo de proponer la demanda. La contestación de la demanda se fundamenta en los siguientes hechos:

El Sr. Anselmo tenía interés en la contratación de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, siendo la iniciativa de la contratación del demandante. Por lo tanto, CAJA MADRID no asumió labores de asesoramiento. A mayor abundamiento, sostiene la entidad bancaria que Don Anselmo tenía experiencia inversora pues ya había realizado anteriormente otro tipo de suscripciones, entre otros, había contratado el depósito creciente más y más, el depósito creciente plus, bonos CAJA MADRID 1997 y bonos CAJA MADRID 2007.

CAJA MADRID cumplió fiel y puntualmente con todas las obligaciones de información legalmente establecidas, entregándole a la parte actora todos los documentos informativos requeridos por la normativa vigente. En primer lugar, afirma que la entidad bancaria realizó el test de conveniencia a Don Anselmo en su presencia. En segundo lugar, se le hizo entrega del tríptico resumen del folleto de la emisión, el resumen de riesgos y las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y subordinadas.

La actora era consciente del producto que contrataba libre y voluntariamente. De hecho, obtuvo ganancias superiores a las usuales durante el período que contrató los productos financieros hasta el año 2012, obteniendo en este período la cantidad de SIETE MIL DOSCIENTOS OCUENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (7.284,62 €), en concepto de rendimientos por las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, correspondiente al 7% y 5% anual que ofrecían estos productos. Por lo tanto, no se ha producido ninguna pérdida para el demandante.

Dentro del proceso de contratación del producto financiero, CAJA MADRID ha cumplido sus deberes de información, diligencia y transparencia, en su fase precontractual, contractual y postcontractual.

Por todo ello, BANKIA solicita que se desestime la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

La Sentencia de 9 de julio de 2013 , estimó la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Anselmo contra BANKIA, y en su virtud se declararon nulos, por una parte, los contratos suscritos entre las partes de fecha de 25 de mayo de 2009 y 1 de junio de 2009 sobre participaciones preferentes, y por otra parte, los contratos de fecha 5 de mayo de 2010, relativos a obligaciones subordinadas, con el reintegro por la demandada a la actora del importe de CUARENTA Y DOS MIL EUROS (42.000 €), más los intereses desde la fecha de suscripción de los mismos u órdenes, con expresa condena en costas a la parte demandada. Los argumentos fundamentales para estimar la demanda son: en primer lugar, la falta de información precisa, correcta y adecuada que la entidad bancaria estaba obligada a proporcionar. En segundo lugar, se trata de un instrumento financiero complejo, sobre el que se debería haber informado de los riegos derivados del producto no solo verbalmente, sino también documentalmente. Por todo ello, la Juzgadora concluye manifestando que Don Anselmo proporcionó su consentimiento con error esencial y excusable sobre la naturaleza, características y riesgos del negocio contratado, invalidándose por tal razón su consentimiento.

Frente a la citada sentencia, BANKIA interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes motivos: 1. Indebida e injustificada desestimación de la excepción procesal por falta de litisconsorcio pasivo necesario y, en consecuencia, se declare que CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. debe ser llamada al presente litigio o en su condición de parte demandada, por su interés legítimo y directo en el pleito y por los efectos que se puedan derivar de una sentencia condenatoria. 2. Indebida e injustificada calificación de la relación jurídica entre las partes como la de asesoramiento, toda vez que no existe un contrato de asesoramiento entre el demandante y BANKIA. 3. Indebida e injustificada apreciación de vicio en el consentimiento de Don Anselmo , por entender la Sentencia recurrida que no era posible 'leer tal cantidad de folios', y que, aunque los hubiera leído, no habría salido de su error. Por lo tanto, no existe un error invalidante del consentimiento. 4. Error manifiesto en la Sentencia de Instancia con la interpretación de los documentos aportados que cuantifican los rendimientos percibidos por el demandante. 5. Imposición de las costas en las dos instancias a la parte demandante. Por todo ello, se solicita que se revoque la Sentencia de 9 de julio de 2013 y se desestime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora en las dos instancias.

Por su parte, CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. interpone recurso de apelación, puesto que considera que se infringe el artículo 13 LEC , al tener un interés directo en el procedimiento, puesto que los cupones recibidos como rendimiento de la inversión mobiliaria, objeto de la presente resolución, fueron satisfechos por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

Por su parte, Don Anselmo interpuso oposición al recurso de apelación, tanto frente a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., como contra BANKIA, S.A., que fundamentó en las siguientes alegaciones: en primer lugar, considera que no debe estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva de BANKIA. En segundo lugar, la apelada sostiene que ha quedado suficientemente acreditado el error en el consentimiento del Sr. Anselmo , y, por lo tanto, se ha valorado correctamente la prueba. De hecho, mantiene la apelada que se le proporcionó una información sesgada de los productos, existiendo un error sobre las características de los mismos, toda vez que el consumidor creía haber contratado un producto bancario con las características de un depósito, pudiendo recuperar el dinero en el momento en el que quisiese. En tercer lugar, considera que emitió un consentimiento viciado con error esencial y excusable. En cuarto lugar, considera que no han quedado suficientemente acreditados los rendimientos de los productos, pues tal y como sostiene la Juzgadora los documentos no son legibles y por lo tanto, no se pueden realizar las operaciones aritméticas correspondientes para calcular la liquidación de los supuestos rendimientos. En quinto lugar, considera que se le deben imponer las costas a la parte demandada en ambas instancias. En consecuencia, el Sr. Anselmo solicita que se le tenga por opuesto al recurso de apelación y se confirme en su totalidad la Sentencia de 9 de julio de 2013 , con condena expresamente en costas a la apelante.

SEGUNDO .- PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE BANKIA, S.A.: INDEBIDA E INJUSTIFICADA DESESTIMACIÓN DE LA EXCEPCIÓN POR FALTA DEL DEBIDO LITISCONSORCIO PARIVO NECESARIO.

Según la apelante, en relación con las participaciones preferentes, CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. era la intermediaria y comercializadora de la recepción, transmisión y ejecución de la orden de suscripción de participaciones preferentes de mayo 2009. Por lo tanto, CAJA MADRID no era la destinataria última de los fondos depositados en la cuenta de valores del demandante, ni la emisora de las participaciones preferentes, ni quien abonó las remuneraciones. De este modo, difícilmente podría dar cumplimiento a la Sentencia que confirmase la resolución del Juzgado de Primera Instancia. Por todo ello, se solicita que se revoque la Sentencia de 9 de julio de 2013 , y se estime la excepción por falta de litisconsorcio pasivo necesario y se declare que CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. debe ser llamada al presente litigio en su condición de parte demandada, por su interés directo y legítimo en el mismo.

A la vista de lo expuesto, BANKIA considera que CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. debe ser llamada al litigio, en su condición de parte demandada, por su interés directo y legítimo en el mismo y en los efectos que puedan derivarse de una Sentencia condenatoria acorde con las pretensiones que se ejercitan. En este sentido, sostiene que CAJA MADRID actuó como mera intermediaria y comercializadora. Por lo tanto, no era la destinataria última de los fondos depositados en la cuenta de valores del demandante, ni la emisora de las participaciones preferentes, ni quien abonó las remuneraciones.

Pues bien, en relación con la falta de litisconsorcio pasivo necesario, las Audiencias Provinciales ya se han pronunciado sobre este tema, desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, en primer lugar porque CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. es instrumental de la primera CAJA MADRID, actualmente BANKIA. En segundo lugar, la labor de captación del cliente ser realizó a través de las oficinas de CAJA MADRID, puesto que la labor de comercialización del producto al consumidor final se llevó a cabo por la entidad bancaria. En tercer lugar, quien lleva a cabo toda la contratación, con entrega de documentación y firma de la misma es personal de las oficinas de CAJA MADRID. En cuarto lugar, los ingresos de las adquisiciones de preferentes se depositan en CAJA MADRID, que establece los intereses a abonar, en atención a su margen de beneficios o pérdidas. Por último, resulta evidente que CAJA MADRID, hoy BANKIA, ha sido la gestora, la estratega de venta e intermediación, así como la perceptora de las cantidades ingresadas por los preferentistas. En este sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 10 de marzo de 2014 , que dispuso: 'Precisamente ante la problemática que precede el juzgador de instancia denegó la presencia en los autos de la sociedad anónima CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., por entender que no se daba el interés directo y legítimo en el resultado del pleito respecto de la repetida persona jurídica, lo que le lleva a denegar lo solicitado, esto es, la presencia del procedimiento de la sociedad anónima emisora de las participaciones bajo el paraguas de ideación, comercialización y obtención del consiguiente beneficio por parte de la sociedad matriz, sin olvidar que, de estimarse la demanda, como la estimó el juzgado, las participaciones simplemente pasarían de un titular a otro (de la hoy demandante a CAJA MADRID-Bankia-), siendo indiferente para la misma qué persona física o jurídica pueda ostentar tal titularidad, puesto que estas participaciones no confieren derechos políticos dentro de la sociedad, ya que ni siquiera tienen derecho a voto, motivos por los que en este caso no parece que pueda afirmarse la concurrencia del interés legítimo y directo ni la afectación, por tanto, del resultado último del proceso.

Ya ha tenido ocasión este tribunal de pronunciarse sobre la intervención voluntaria interesada por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, sociedad emisora de las participaciones preferentes, habiendo insistido en que la sociedad emisora de las participaciones preferentes es una entidad instrumental, al servicio de CAJA MADRID, hoy Bankia, de manera que la gestación, estrategia de venta e intermediación, así como la percepción de las cantidades de la adquisición de las citadas preferentes, han de situarse en el campo de la propia demandada; incluso aún cuando hubiesen que devolverse cantidades por los preferentistas las mismas podrían ser recepcionadas por CAJA MADRID, que tendría que asumir la devolución de las cantidades pagadas por los que adquirieron aquellos títulos desde la propia dinámica de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, pues ha de tenerse muy presente lo que es una sociedad puramente instrumental y, acudiendo, en su caso y de ser preciso, a la doctrina del levantamiento del velo.

En definitiva no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes que desde el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo ( RCL 1985, 1216 ), forman parte, las repetidas participaciones preferentes, de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad, ciertamente ostenta CAJA MADRID, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio, máxime, como ya dijimos, cuando coinciden las sedes, los equipos directivos y se utilizan por la repetida sociedad instrumental los mismos empleados de la sociedad matriz (extremo extraído del proceso en el que esta sala se pronunció sobre la negación de la intervención voluntaria de la sociedad emisora de las participaciones preferentes el que también se puede deducir de lo actuado en esta alzada, pues nadie duda del carácter instrumental de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.). así las cosas se comprenderá la imposibilidad de dar entrada al artículo 12.2 de la ley de enjuiciamiento civil , pues la acción ejercitada pudo perfectamente articularse sin necesidad de traer al litigio a la entidad emisora de las participaciones preferentes'.

En el mismo sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de marzo de 2014 , que manifestó: 'El motivo debe ser desestimado, según pone de manifiesto la documental obrante en autos que esencialmente no ha sido contradicha en forma alguna por la entidad apelante, que aporta esencialmente la misma documental, los contratos de suscripción de participaciones preferentes se concertaron con la entidad hoy demandada como ponen de manifiesto los documentos aportados por la entidad apelante, se habla de participaciones de la entidad bancaria y en la documental que se aporta y que se afirma por parte de la demandante no aparece en forma alguna la denominada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.. Por otra parte no puede dejar de hacerse constar que al parecer se trata de una entidad financiera propiedad o participada por la entidad apelante como pone de manifiesto la propia denominación de la misma, pero es que en cualquier caso, sean cuales sean las relaciones jurídicas existentes entre las sociedades, al parecer del mismo grupo, lo cierto y verdad es que el tercero que contrata con una de ellas, que desconoce cualquier relación de la denominada Cajamadrid Finance en relación con las participaciones que se le han colocado, está al margen de las vicisitudes del negocio jurídico entre dos empresas que al parecer pertenecen al mismo grupo. Pero es que abundando en la cuestión, quien ha procedido a vender las participaciones y quien en principio ha obtenido los flujos monetarios, o dicho de otra manera a quien se le ha abonado el coste de las mismas, ha sido a la hoy apelante y no a ninguna otra, que esta haya abonado luego dichas participaciones a quien al parecer las emitió es una cuestión a dilucidar en las relaciones existentes entre las dos entidades, pero desde luego no se pueden extrapolar al tercero que no contrató con la entidad Cajamadrid Finance . Nos encontraríamos así en supuestos muy frecuentes en relación con otras operaciones financieras complejas, en donde las dificultades o incluso la quiebra de los emisores no tiene porqué afectar al tercero que los adquiere so capa de que la entidad financiera que los vende es una simple comercial que se limita a colocar dichos valores. Mucho menos en un supuesto como el presente en donde la supuesta emisora es una entidad que al parecer pertenece al grupo de empresas conformado por la parte apelante y desde luego las vicisitudes internas de la misma en orden a quien sea la emisora de las participaciones o quien haya sido la destinataria final de los fondos captados es irrelevante con respecto al tercero, mucho más si como es el caso en los documentos de suscripción de las participaciones preferentes cuya nulidad se pretende en el presente procedimiento, no se hace absolutamente ninguna mención a la participación de una tercera entidad en el contrato'.

Esta línea jurisprudencial es adoptada por la mayoría de la jurisprudencia menor, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de noviembre de 2013 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 17 de noviembre de 2014 .

Por todo lo anteriormente expuesto, cabe desestimar el primer motivo del recurso de apelación alegado por la apelante.

TERCERO .- SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN: INDEBIDA E INJUSTIFICADA CALIFICACIÓN DE LA RELACIÓN JURÍDICA ENTRE LAS PARTES COMO DE ASESORAMIENTO.

Según la apelante, la Juzgadora no se pronunció sobre la relación jurídica que vinculaba a las partes. En este sentido, la entidad bancaria sostiene que no ha suscrito un contrato de asesoramiento con Don Anselmo , simplemente actuó como comercializadora de las participaciones. Pues bien, esta Sala considera que la Juzgadora sí se pronunció sobre la naturaleza contractual existente entre las partes, al explicar la dinámica de contratación con la entidad, desde hacía treinta años. Así, manifiesta la Juzgadora 'De la prueba practicada resulta que se le ofreció dicho producto por la entidad una vez 'caducaba' otro producto que tenía contratado...El demandante manifiesta en su interrogatorio que solo se le ofreció dicho producto y que no sabía lo que contrataba ni había contratado, hasta que con posterioridad y tras la polémica surgida en los medios de comunicación relativa a estos productos, le advirtió su hermano'.

Ante la anterior descripción y la testifical del Sr. Anselmo , resulta evidente que la mecánica de contratación de estos productos financieros es la siguiente: Una empleada de la entidad llamó al demandante para realizar la contratación de participaciones preferentes y, posteriormente, de obligaciones subordinadas, ante la finalización de otros productos bancarios formalizados por el Sr. Anselmo . Ante la llamada de la empleada de CAJA MADRID, recomendando participaciones preferentes, deciden invertir en los productos aconsejados. La declaración del Sr. Anselmo es concluyente para entender el tipo de relación que tenía con la oficina de CAJA MADRID con la que llevaba trabajando muchos años. Según la explicación del Sr. Anselmo siempre que suscribió este tipo de productos financieros, lo hizo aconsejado por el personal de la Oficina bancaria, que le informaba y recomendaba invertir su dinero en productos supuestamente rentables.

A la vista de lo expuesto, resulta importante recordar lo dispuesto en el artículo 63.1,g), respecto a los servicios que pueden prestar las empresas que prestan servicios de inversión, que establece: 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial' .

Pues bien, esta Sala considera que se ha acreditado la forma en la que se procedía a la contratación de productos de inversión por parte de D. Anselmo . En efecto, desde la entidad, y ante la finalización de los contratos de este tipo de productos, se llamaba al Sr. Anselmo para informarle de otros productos supuestamente rentables, en los que volver a invertir sus ahorros. De hecho, si observamos las fechas en las que vencían sus contratos de depósito o imposición a plazos, suscritos con CAJA MADRID, podremos comprobar que inmediatamente después de la finalización de estos contratos se suscriben las participaciones preferentes en el año 2009. Por lo tanto, existe un soporte documental que acredita lo manifestado por el Sr. Anselmo , en orden a entender el contexto en el que se suscribían las participaciones preferentes, y posteriormente, las obligaciones subordinadas.

Ahora bien, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores(en adelante, LMV), impone una obligación a la empresa que presta servicios de inversión: clasificar a sus clientes entre profesionales o minoristas. De hecho, sería la primera exigencia que se debería cumplir para saber con qué tipo de cliente se está tratando y, a partir del momento en el que se clasifica, respetar los deberes de información exigidos en la LMV. A este respecto, el tipo de información que se le deberá proporcionar a un cliente ha de estar íntimamente ligado a su clasificación y no al contrato suscrito entre las partes. Es más: debería ser la obligación de una entidad bancaria analizar el tipo de cliente ante el que se encuentra, para determinar si necesita que se le asesore o no. De hecho, al ser un producto complejo y de riesgo, independientemente de que hubiese una iniciativa por parte del cliente minorista, la entidad bancaria debería chequear el nivel de conocimientos del consumidor de acuerdo con los artículos 79 LMV, y más concretamente, el artículo 79 bis LMV.

Por lo tanto, a sabiendas de que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas son productos complejos, el siguiente paso, por parte de la entidad bancaria sería clasificar al cliente como profesional o minorista, toda vez que resulta evidente que la información que se le debe facilitar a un profesional es claramente diferente a la que se tiene que proporcionar a un minorista. El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. Por lo tanto, en el caso de que se trate de una persona con estudios hasta 7º E.G.B., que no ha demostrado tener ningún conocimiento financiero, debería ser suficiente para alertar a la entidad de que el cliente debe ser tratado como minorista y, sobre todo, asegurándose de que entienda lo que firma. Por lo tanto, en el presente supuesto, lo verdaderamente relevante es el perfil minorista del inversor y que se trata de la contratación de unos productos calificados como complejos. Ante esta situación, el hecho de que el cliente haya suscrito o no un contrato de asesoramiento, no exime a CAJA MADRID de proporcionar toda la información prevista en los artículos 79 y 79 bis LMV, salvo en lo establecido en el apartado 6, del artículo 79 bis.

En el presente caso, sostiene la entidad bancaria que no suscribió ningún contrato de asesoramiento con el Sr. Anselmo , pero por su parte, el Sr. Anselmo afirma que la compra de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas viene motivada por una mecánica de compra en relación con este tipo de productos, que siempre respondía a un previo consejo por parte del personal de la entidad. Este tipo de contratación no solo se produjo con los productos cuya nulidad se pretende declarar, sino también con otros productos anteriores, tales como depósitos, bonos, etc. Por otra parte, no resulta nada ilógico esa forma de proceder por parte de quien no tiene conocimientos financieros y que siempre ha trabajado con una oficina concreta, con la cual se establecen ciertos vínculos de confianza. En este sentido, no parece nada descabellado que el Sr. Anselmo haya contratado este tipo de productos ante las recomendaciones del personal de la entidad bancaria. Ahora bien, por el mero hecho de no haber suscrito previamente con la entidad bancaria la 'Propuesta de Inversión', la entidad bancaria niega haber prestado servicios de asesoramiento, sobre la base de que un contrato de asesoramiento no se presume. No obstante, esta Sala considera que la entidad bancaria aconsejó la compra de estos productos a Don Anselmo , aprovechando los vencimientos de los contratos sobre depósitos y bonos, que tenía suscritos el Sr. Anselmo , atendiendo a la forma de proceder habitual con este cliente.

A este respecto, a esta Sala le sorprende que, entre la documentación que aporta la parte demandante, se encuentre como documento nº 6, la 'Propuesta de Inversión', realizada al cliente en el año 2008, con motivo de la formalización de un contrato de 'depósito futuro'. Este dato es significativo para demostrar que solo un año antes, para contratar el 'depósito futuro', CAJA MADRID sí le presenta una 'Propuesta de Inversión'. Consecuentemente, debemos entender que la propia entidad bancaria, para la contratación de otros productos bancarios, de mucho menor riesgo que las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, entendió que, dado el perfil conservador del inversor, debía suscribir un contrato de asesoramiento. Por el contrario, para la suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, la entidad bancaria entiende que no es necesario presentar una 'Propuesta de Inversión', a sabiendas de que está contratando un producto complejo, con mucho mayor riesgo, y con un cliente que continúa teniendo un perfil minorista.

Ahora bien, independientemente de que se hayan prestado servicios de asesoramiento al Sr. Anselmo , lo verdaderamente sorprendente es que teniendo en cuenta el perfil del Sr. Anselmo , cuyos estudios son básicos, y sin ningún conocimiento en materia financiera, se le aconseje la suscripción de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas sin formalizar un contrato de asesoramiento. Pues no debemos olvidar que es una obligación de la entidad bancaria contrastar la información recibida por el cliente sobre su capacidad para entender las inversiones y, más concretamente, para entender la verdadera naturaleza y riesgos de estos productos complejos. En esta situación, debemos afirmar que la suscripción de preferentes y obligaciones subordinadas, en un caso como el presente, ofrecida a un cliente minorista, y a sabiendas de que se trata de un producto complejo, debería ser obligado que se formalizase a través de un contrato de asesoramiento, si con ello se refuerzan las garantías del cliente. Por lo tanto, la diligencia profesional por parte de los empleados de banca, debería exigir, en primer lugar, conocer el perfil del cliente y si se trata de un perfil minorista, al que se le va a recomendarle un producto complejo, necesariamente tendría que ser obligado formalizar un contrato de asesoramiento con el cliente. De hecho, la condición de minorista debería marcar las obligaciones de la entidad bancaria en relación con el inversor, no el hecho de que haya o no suscrito previamente un contrato de asesoramiento.

Pero es más, incluso en el caso de que no se formalizase un contrato de asesoramiento entre las partes, aún a pesar de acreditarse una recomendación expresa para contratar las preferentes y las subordinadas, en el presente supuesto, al igual que en otras muchas situaciones, la confianza que el Sr. Anselmo tenía depositada en su entidad bancaria, en las personas que le vendieron tanto las participaciones preferentes, como las obligaciones subordinadas, la premura en la firma de los contratos y su falta de capacidad para entender el funcionamiento de lo que suscribía, son el problema central a debatir. Y recalcamos esta idea porque la propia entidad clasificó al cliente como 'perfil inversor conservador', en la mencionada 'Propuesta de Inversión', suscrita por el Sr. Anselmo , el 13 de noviembre de 2008. De hecho, no se produjo ningún cambio sobre la formación del Sr. Anselmo , como para que cambiase su perfil de cliente. Por lo tanto, si era un inversor conservador el 13 de noviembre de 2008, nada hacía presagiar para que el 25 de mayo de 2009, hubiese cambiado esta condición. En consecuencia, CAJA MADRID incurre en un grave error al no presentar, previamente a la contratación de las preferentes y subordinadas, las 'Propuestas de Inversión', respectivas. A pesar de ello, esta Sala considera que se produjo una recomendación por parte del personal de CAJA MADRID, para suscribir los productos cuya nulidad se pretende, independientemente de que se hubiese presentado al cliente la 'Propuesta de Inversión'. Por lo tanto, se prestó una labor de asesoramiento al Sr. Anselmo , que, aunque no está documentada a través de la 'Propuesta de Inversión', queda acreditada por la forma de actuación de la entidad bancaria a lo largo de los años con el Sr. Anselmo .

Consecuentemente, al igual que sostuvo la Juzgadora de Primera Instancia, esta Sala considera que existió una labor de asesoramiento por parte de empleados de CAJA MADRID al Sr. Anselmo , tal y como se venía produciendo a lo largo del tiempo con otros productos bancarios. Ahora bien, esta Sala también es conocedora de que lo relevante en el caso de las participaciones preferentes no es la suscripción o no de un contrato de asesoramiento, sino que la entidad bancaria, independientemente del contrato de asesoramiento, cumpla con sus obligaciones de información, tal y como exigen los artículos 79 y 79 bis LMV, máxime cuando se trate de un cliente minorista al que se le oferta un producto complejo.

A la vista de lo expuesto, debemos afirmar que el hecho de que se haya formalizado un contrato de asesoramiento o no, en el presente caso, tal y como veremos más adelante ,CAJA MADRID no ha cumplido con sus deberes de diligencia, transparencia e información, previstos en los artículos 79 y 79 bis LMV.

A mayor abundamiento, dentro de la documentación aportada, han quedado debidamente acreditados no solo los estudios de Don Anselmo , sino también su profesión de transportista, hechos que determinan claramente su condición de cliente minorista. Imaginamos que estas circunstancias son las que han llevado a la entidad bancaria a calificar al demandante como 'perfil inversor conservador', informándole de este extremo al consumidor, el día 13 de noviembre de 2008.

A la luz de la normativa de la LMV, la clasificación como cliente minorista implica una sobreprotección a la hora de contratar productos complejos, como son las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas. Esta sobreprotección se concreta en las obligaciones previstas en los artículos 79 y 79 bis LMV. No obstante, como veremos en el próximo Fundamento, ni se han cumplido los deberes de diligencia y transparencia (artículo 79 LMV), ni de información tal y como se requiere en el caso de un cliente minorista (artículo 79 bis LMV).

Si el demandante es un cliente minorista, sin ningún tipo de conocimientos en materia financiera, la entidad bancaria deberá ser especialmente diligente, en orden a controlar y asegurarse que los clientes conocen el producto de contratan, primordialmente en relación con sus características esenciales relativas a la naturaleza y a los riesgos en los que se puede incurrir contratando este producto financiero. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria deberá ser asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. En este sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de noviembre de 2013 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 9 de diciembre de 2013 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 22 de enero de 2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 12 de febrero de 2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 13 de febrero de 2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 17 de febrero de 2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 10 de marzo de 2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 18 de marzo de 2014 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de marzo de 2014 .

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala no está de acuerdo con la entidad bancaria en que cumplió todos los deberes y obligaciones de información sobre el producto. En este sentido, y de la declaración del Sr. Anselmo , se puede deducir que no se le transmitieron todos los riesgos propios de este producto. Así, el Sr. Anselmo manifestó, en primer lugar, que se le informó de que la inversión realizada en las participaciones preferentes la podía recuperar en cualquier momento, ya que era un producto sin ningún tipo de riesgo (12Ž28ŽŽ del juicio oral). Resulta evidente que, si a una persona sin conocimientos financieros se le asegura que el producto que va a contratar no tiene riesgos, ya que podrá recuperar su dinero en cualquier momento, esta es la información con la que se queda, la cual no responde a la naturaleza real de las participaciones preferentes, ni de las obligaciones subordinadas.

Por lo tanto, no se ha transmitido al consumidor información sobre los siguientes riesgos: 1. la rentabilidad del producto, condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora; 2. el verdadero carácter del vencimiento de perpetuo, puesto que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal; 3. la liquidez, ya que solo puede producirse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que esta cotice, y por supuesto, que alguien quiera comprarlas. Además, si nos centramos en la declaración del Sr. Anselmo , cabe afirmar, que debido a las explicaciones proporcionadas por la empleada de la Oficina, entendió que podía recuperar en cualquier momento sus inversiones. Ahora bien, en ningún momento se le informó sobre el grave problema de liquidez de los productos contratados. Tampoco se le informó de que podía perder toda la inversión realizada al contratar este producto. Consecuentemente, se colige que el demandante no fue informado verbalmente sobre la naturaleza y los riesgos reales del producto. Es más: en todos los litigios de participaciones preferentes hay una coincidencia respecto a la información proporcionada por la entidad bancaria; a saber: el dinero se puede recuperar en cualquier momento.

A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ,(en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. Por este motivo, se intenta evitar que los consumidores sufran las consecuencias de una falta de conocimiento sobre productos complejos, como las preferentes y las subordinadas. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión.

Por consiguiente, esta Sala considera que se ha recomendado y asesorado al Sr. Anselmo para que adquiriese tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas, independientemente de no haber suscrito la 'Propuesta de Inversión'. A mayor abundamiento, esta Sala considera que, independientemente de la formalización de un contrato de asesoramiento con el cliente, CAJA MADRID no ha cumplido con las obligaciones de diligencia, transparencia e información que exige el cumplimiento de la LMV, sobre todo, como en este caso, tratándose de un cliente minorista.

En conclusión, se desestima el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por BANKIA.

CUARTO .- TERCER MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN: INDEBIDA E INJUSTIFICADA APRECIACIÓN DE VICIO EN EL CONSENTIMIENTO 'PROPICIADO POR LA FALTA DE INFORMACIÓN Y DE CLARIDAD POR PARTE DE LA ENTIDAD DEMANDADA'.

Según la apelante, existe un claro error de valoración de la prueba por parte de la Juzgadora, toda vez que CAJA MADRID cumplió escrupulosamente con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación. A la vista de lo expuesto, se aporta una documentación por parte de la entidad bancaria, que claramente indica que no ha cumplido con sus obligaciones. En este sentido, y siguiendo el orden propuesto por la entidad bancaria, en primer lugar, presentan la realización del test de conveniencia, amparados en que, al no prestar una labor de asesoramiento, solo es necesario aportar el test de conveniencia. Ahora bien, en relación con el test de conveniencia, documento nº 4 de la contestación de la demanda, advertimos que se ha suscrito el 5 de mayo de 2010, y que se refiere a la contratación de las obligaciones subordinadas. Consecuentemente, debemos entender que, por parte de la entidad bancaria, no se ha cumplido con las obligaciones previstas en el artículo 79 bis LMV, en relación con la contratación de la orden de suscripción de participaciones preferentes serie II, núm. Orden/Oper. 851809190018, de 25 de mayo de 2009 y en relación con la orden de suscripción de participaciones preferentes serie II, núm. Orden/Oper. 852367740011, de 1 de junio de 2009, toda vez que el apartado 7, del artículo 79 bis LMV exige la realización del test de conveniencia, antes de la suscripción de las participaciones, con la finalidad de recabar información sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido. En efecto, el test de conveniencia se debe realizar con anterioridad a la suscripción de las participaciones, puesto que se deben valorar los conocimiento (estudios y profesión), así como la experiencia (frecuencia en la contratación de este tipo de productos complejos) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de los conocimientos que posee el Sr. Anselmo en materia financiera. Por lo tanto, el propósito con el que se realiza el test de conveniencia es la evaluación de conocimientos concretos en relación con un producto concreto. En este sentido, debemos manifestar que el test de conveniencia solo se acredita en relación con orden de suscripción de obligaciones subordinadas CAJA MADRID 2010-1 Núm. Orden/Oper. 854718120011, formalizado el 5 de mayo de 2010. Pero es más: tampoco ha cumplido con sus obligaciones CAJA MADRID, en relación con el test de conveniencia relativo a las obligaciones subordinadas, toda vez que este test debe realizarse con anterioridad a la contratación, para que, por una parte, la entidad bancaria pueda valorar el grado de conocimientos financieros, que el consumidor posee sobre las obligaciones subordinadas; y, por otra parte, porque existe una serie de documentación precontractual, que debe suministrarse al consumidor con anterioridad a la contratación, para que pueda tomar una decisión meditada y reflexionada al suscribir los productos financieros. Pues bien, si observamos la fecha en la que el Sr. Anselmo firma el test de conveniencia y en la que formaliza la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas, se observa que es la misma; a saber: el 5 de mayo de 2010. Por lo tanto, tampoco, frente a las obligaciones subordinadas, la entidad bancaria ha cumplido sus obligaciones precontractuales.

A la vista de lo expuesto, una obligación precontractual de la entidad financiera, con anterioridad a la contratación de este tipo de productos bancarios, sería la evaluación de los conocimientos del consumidor para otorgarle la categoría de producto conveniente para el cliente minorista. Es obvio que la entidad financiera tiene la obligación de clasificar a los clientes y valorar su conveniencia respecto del producto financiero. De ahí que la normativa MiFID establezca ciertas presunciones, tales como, que en los supuestos de clientes no profesionales, se presuma la ignorancia sobre el funcionamiento del mercado y de las características de los productos financieros.

Esta inexistencia de test de conveniencia y su falta de aportación, por parte de BANKIA, tan solo podría repercutir negativamente sobre los intereses de BANKIA, que no ha cumplido todas las obligaciones precontractuales exigidas por la normativa MiFID, al presumir que no se ha realizado ningún test para valorar los conocimientos financieros del Sr. Anselmo .

A este respecto, es altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 , que, aunque no analizaba las participaciones preferentes, sino un swap,podría ser de interés lo que manifestó el Tribunal Supremo, pues ambos productos han sido clasificados como productos financieros complejos. En este sentido, el Alto Tribunal, declaró: 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV (RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781 ) ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 40) , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes(...)la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...).

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013, 142), caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (LCEur 2006, 1963), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas.

Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

...

Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En consecuencia, procede desestimar el único motivo de casación porque la sentencia recurrida, al apreciar el error vicio y acordar la anulación del contrato de swap, no infringió la normativa MiFID, ni la jurisprudencia sobre el error vicio'.

A la vista de lo expuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 , en el presente caso podemos presumir -en primer lugar, la inexistencia del test de conveniencia, toda vez que BANKIA, en una posición de facilidad probatoria, no lo aportó en relación con las participaciones preferentes; y, en segundo lugar, en relación con las obligaciones subordinadas, la aportación del test de conveniencia indica que se realizó el mismo día que la orden de suscripción. Realizadas estas consideraciones, esta Sala estima que BANKIA incumplió una obligación precontractual impuesta por la normativa MiFID, según la cual, la entidad bancaria debería haber realizado un test de conveniencia de todos los productos, con carácter previo a la comercialización de los mismos. Por lo tanto, en relación con las participaciones preferentes, al no aportarse como documento con la contestación de demanda, esta Sala presume que el mencionado test no se realizó. En este sentido, también es altamente ilustrativa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, de 24 de junio de 2012 , que dispuso lo siguiente: ' Sentada la obligación de la entidad recurrente de realizar tanto el test de conveniencia como el de idoneidad procede analizar si, como afirma, los realizó en la forma establecida en la ley.

La información que la entidad de crédito debe proporcionar al cliente minorista cuando asesora viene establecida en el art. 79 bis LMV, que a su vez traspone el art. 19 Directiva Mifid , si bien la obligación de información se regula con mayor detalle en el art. 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ) , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Los preceptos citados obligan a la entidad financiera que recomienda un determinado producto al cliente minorista a realizar el llamado test de idoneidad. Ello obliga a la entidad financiera a recopilar una serie de información acerca de su cliente, incluso el potencial, información que se refiere, de una parte a los conocimientos y experiencia del cliente en relación con el producto de inversión de que se trate, y de otra, a su situación financiera y objetivos de inversión, todo ello con la finalidad de poder recomendar el servicio financiero o producto de inversión que más se adapte a sus necesidades y más convenga a sus intereses(art. 79 bis LMV). La ley establece claramente que cuando la entidad no obtenga esta información se abstendrá de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente.

Concretamente, según establece el art. 72 del Real Decreto 217/2008 la entidad financiera viene obligada, antes de recomendar un servicio o instrumento a comprobar que, puesto en relación con la información que ha recogido del cliente, el producto concreto 'a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...), c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera'.

En definitiva la ley impone a la entidad financiera la obligación de procesar la información recibida del cliente y ponerla en relación con el concreto producto que pretende recomendar y ello con la finalidad de informarle correctamente y asegurarse de que, antes de contratar el producto recomendado, el cliente cuenta con toda la información relevante para decidir si el que se le está ofreciendo es compatible con sus objetivos de inversión, puede asumir los riesgos que el producto supone en relación a dichos objetivos y cuenta con los conocimientos y experiencia suficientes para comprender los riesgos de la transacción que se propone realizar. La entidad financiera debe comprobar, con carácter previo a recomendar el producto, que es idóneo para ese cliente tomando en consideración sus necesidades y circunstancias.

De la documental aportada no resulta en ningún caso probado que la apelante cumpliera con las obligaciones establecidas en la ley, mas al contrario los documentos 4 y 5 (folios 150 a 156) muestran que se limitó a recopilar una información mínima, que posteriormente no fue procesada, sin que en ningún caso resulte probado que llegó a informar al cliente de las características del producto que contrató, ni de los riesgos que comportaba.

Sentado el incumplimiento por la apelante de las obligaciones que le impone la LMV resta por determinar cuál deba ser el efecto que dicho incumplimiento ha de producir en relación con lo que aquí es objeto de controversia, esto es, la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, lo que será objeto de análisis al resolver sobre el siguiente motivo de recurso

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Tal como se recoge en el fundamento anterior, en el presente supuesto la entidad financiera apelante no realizó convenientemente el test de conveniencia, ni el de idoneidad, de tal forma que las apeladas no tuvieron oportunidad de conocer los riesgos derivados del contrato y la adecuación o no del mismo a sus objetivos de inversión o financieros. '

En igual sentido, cabe mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 5 de noviembre de 2012 , que sostuvo: [Como tal producto complejo, y dada la condición de minorista de la mercantil..., la entidad CATALUNYA BANC debió de realizar el test de conveniencia a los efectos de valorar si el producto era adecuado para el cliente (art. 79 bis LMV), por lo que faltando el cumplimiento de tal obligación y dada la difícil comprensión del producto y el carácter ininteligible no solo de su clausulado sino también de las estipulaciones contenidas en el contrato marco de operaciones financieras (24/09/2007) -f.206-, no cabe más que concluir la confirmación del pronunciamiento a este respecto contenido en la sentencia dictada en la instancia.

Igualmente, en sentencia dictada en 14-5-12 (RA 122/12) en contrato suscrito, en uno de los casos, en septiembre de 2008, se expresaba que:

Por otra parte, conforme a la graduación de la tipología del cliente que se establece en la normativa MiFID a los efectos de determinar y valorar las normas de conducta en las relaciones con los clientes, la entidad ...tiene la consideración de minorista, y por tanto con el mayor nivel de protección, y no de cliente profesional en tanto ésta última exige, conforme al artículo 78 bis 3.c) de la Ley del Mercado de Valores , que se trate de una empresa que reúna, al menos, dos de las siguientes condiciones, el total de las partidas del activo igual o superior a 20 millones de euros, el importe de su cifra anual de negocios igual o superior a 40 millones de euros, y los recursos propios iguales o superiores a 2 millones de euros, criterios éstos de valoración económica que no resultan acreditados en autos; por ello, y con independencia de que por la entidad demandante se hubiera realizado la previa contratación de un otros CLIP BANKINTER anterior en el tiempo a los contratos a que se viene haciendo referencia, la entidad bancaria demandada debió realizar el test de conveniencia con carácter previo a su contratación. En definitiva, los contratos CLIP BANKINTER ACTUALIZADO 7-2.3 Y CLIP BANKINTER EXTRA 08 6, han de considerarse instrumentos financieros complejo conforme a lo establecido en el apartado 8 del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores (modificada por la Ley 47/2007), al establecer dicho precepto que 'no se considerarán instrumentos financieros no complejos... (ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de esta Ley ', quedando incluidos en el apartado 2 del citado artículo 2, 'contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, y otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo'. Como tal producto complejo, y dada la condición de minorista de la mercantil TRÁFICOS, la entidad BANKINTER debió realizar, con carácter previo a la contratación, el test de conveniencia a los efectos de valorar si el producto era adecuado para el cliente (art. 79 bis LMV), por lo que faltando el cumplimiento de tal obligación y el criterio que a este respecto viene manteniendo esta Sala, dada la difícil comprensión del producto y la previsible bajada de los tipos de interés a las fechas en que se produce la contratación que por razón de la actividad que le es propia debió advertir la entidad demandada, especialmente en el caso del último contrato, no cabe más que concluir la confirmación del pronunciamiento a este respecto contenido en la sentencia de instancia, sin que a los efectos de la presente resolución pueda tener incidencia alguna la denominada por Bankinter 'operación espejo', que supone la contratación en paralelo del mismo contrato con otra entidad financiera con posiciones en sentido inverso a las ofrecidas al cliente, pues tal denominada"cobertura"suscrita por la demandada resulta ajena a los contratos objeto de autos.

...

En el supuesto que aquí se analiza, no sólo se observó la falta -previa- del test de idoneidad,fundada inadecuadamente en la existencia de un contrato anterior, suscrito también previamente a la entrada en vigor de la normativa MiFID, sino que, además, se observan al menos otras dos deficiencias en la información, a la luz de lo anteriormente expuesto, generadoras de una situación de deficiencia informativa, como son la falta de aportación -puesto que no se ha acreditado- de la entrega de folleto informativo ad hoc y de la presentación que se dice que se produjo( que, en cualquier caso, no se entendieron con quien directamente suscribió el mismo sino con un padre, ya que el suscribiente, según manifestó, asumió las órdenes que, en tal sentido le vinieron formuladas por su padre, y, especialmente, no resulta con claridad ni de la información facilitada ni del clausulado del contrato, de difícil comprensión, el coste de la cancelación, aunque fuera unilateral, o la resolución contractual, dejando absolutamente indefinido aquel, y, además, en función de unas imprecisas circunstancias de mercado absolutamente dependientes de la voluntad del banco contratante. Ello unido a su absoluta ininteligibilidad, aun para personas acostumbradas a desenvolverse en tales ámbitos técnicos, y la ya meritada imprecisión, que la hace merecedora de la consecuencia apuntada en la sentencia recurrida.] .

Pues bien, en el presente caso, la entidad bancaria tan solo aporta un test de conveniencia en relación con las obligaciones subordinadas, supuestamente firmado por el Sr. Anselmo , el mismo día en el que se formalizó la suscripción de las obligaciones subordinadas, a saber: el 5 de mayo de 2010.

Respecto a la documentación entregada por la entidad bancaria, sostiene la demandada que, además del test de conveniencia, se ha entregado tríptico resumen del folleto solo en relación con las obligaciones subordinadas, absolutamente ilegible, tal y como se advirtió en el Acto del Juicio Oral, del cual ha sido imposible determinar la fecha de formalización del documento por parte del Sr. Anselmo . Hemos de señalar que si bien es cierto que se ha documentado la emisión de obligaciones subordinadas sin embargo, respecto de las participaciones preferentes la entidad bancaria no ha entregado ninguna documentación, salvo las órdenes de suscripción. Y, por último, como documentación aportada por la entidad bancaria, se adjunta en la contestación de la demanda, el Documento resumen de riesgos (documento nº 6 contestación de la demanda), el cual se presenta -únicamente- en relación con las obligaciones subordinadas. Respecto a este último documento, también resulta evidente que la fecha en la que se firma el documento por el Sr. Anselmo es el mismo día en el que se suscribe la orden de obligaciones subordinadas.

Pues bien, a modo de resumen, en relación con la documentación proporcionada por la entidad bancaria, debemos señalar que no se proporciona ninguna documentación precontractual sobre la suscripción de las participaciones preferentes, únicamente se documenta la suscripción de las obligaciones subordinadas que se firma por el Sr. Anselmo en el mismo día, en una unidad de acto.

Sin lugar a dudas, el iterde una correcta contratación debería haber producido una documental diferente a la entregada por la entidad bancaria. Así, debería existir documentación suscrita en fechas diferentes. Por una parte, debería haber una documentación suscrita con anterioridad a la fecha de suscripción de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, que acreditase reflexión por parte del cliente ante la oferta de la entidad bancaria; y por otra parte, debería existir la documentación relativa a la contratación, suscrita en un momento posterior, la cual demostraría que, una vez analizados y valorados los productos, se procedió a la contratación de los mismos. Sin embargo, en el presente caso, debemos señalar que no hay documentación precontractual de las dos suscripciones de participaciones preferentes, y en relación con las obligaciones subordinadas, la documentación que se acompaña podemos señalar que está fechada en el mismo día. Así, el mismo día de la contratación de las obligaciones subordinadas, se realiza -según la documentación aportada- un supuesto test de conveniencia, presuponemos que se entrega el tríptico resumen del folleto, puesto que debido a la ilegibilidad del documento no podemos asegurar la fecha en la que se firma el documento y, por último, en la misma fecha se proporciona por la entidad bancaria el documento consistente en el resumen de riesgos. La pregunta que se nos plantea es cómo la entidad bancaria pudo conocer el perfil del cliente, aportar el tríptico y el resumen de riesgos, todo en el mismo día en el que se firmó la suscripción de las obligaciones subordinadas; a saber: el 5 de mayo de 2010.

A la vista de todo lo anteriormente expuesto, debemos reseñar que toda la información precontractual y contractual se facilitó en una unidad de acto, cuando la normativa MiFID aconseja que se realice dejando un lapso de tiempo entre la información de la oferta y la contratación, para que el cliente pueda reflexionar y valorar todos los pros y contras de las participaciones preferentes. Así, es altamente ilustrativa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 5 de marzo de 2014 , que dispuso: [En todo caso, resulta altamente llamativo que toda la información por escrito que se afirma proporcionada al cliente don Teofilo no fuera entregada antes de la firma o suscripción de las órdenes de compra, por canje y adquisición ulterior de las participaciones y si con posterioridad a dicho instante, además de que la ausencia de aptitud Sr. Teofilo para poder examinarla, leerla, y analizarla, circunstancias conocidas por la empleada, impedían de suyo que pudiera comprender y valorar su contenido con la debida antelación y cuidadosamente para decidir si deseaba consciente y deliberadamente adquirir o no ese producto. Aun admitiendo que efectivamente fuera entregada esa información documental, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizado por fórmula, «cubriendo las apariencias» ()- de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada -«... clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo...». Así, se ha de insistir en que no se ha justificado la entrega con antelación a la firma de las ordenes de adquisición -antes bien, se admite por la testigo la unidad de acto en la firma del test, del folleto y del resumen de riesgos (min. 35.37)- y, por lo tanto, sin conceder un período de tiempo razonable durante el cual poder recabar el oportuno asesoramiento con precedencia a la decisión de aceptar la propuesta de la entidad demandada- recurrente] .

Idéntica línea argumental se sigue por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 12 de marzo de 2014 , declaró: 'Además, la escasa información que se proporcionó al demandante lo fue el mismo día en que se firmó la orden de suscripción, con lo que no hubo realmente una fase precontractual en la que pudiera ir formando su voluntad en orden a contratar o no las obligaciones objeto de autos'.

En el mismo sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 22 de enero de 2014 , que dispuso: 'Pero es que si hubiese alguna duda en punto a la unidad de acto en que se llevó a cabo la recomendación de las preferentes la realización del test de conveniencia y la contratación del producto financiero las fechas en que están datados esos documentos son sintomáticas'.

Como consecuencia de lo expuesto hasta este momento, debemos manifestar que estamos ante la contratación de unas participaciones preferentes emitidas en el año 2009 y de unas obligaciones subordinadas emitidas en el año 2010, productos ya calificado como complejos, y suscritos por un cliente minorista. Ante esta situación, debemos analizar la normativa aplicable a la compra de productos de inversión complejos por parte de clientes minoristas. Por todos es sabido que la Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, para incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. Tal y como hemos sostenido en el anterior Fundamento, la distinción entre clientes profesionales y minoristas exige acentuar las obligaciones de información en las operaciones complejas realizadas con estos últimos, en los términos regulados en el artículo 79 bis. Este precepto regula exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los clientes potenciales. Consecuentemente, toda información incluida la publicitaria, deberá ser imparcial, clara y no engañosa.

Los clientes minoristas, especialmente protegidos, deberán recibir, de manera que les resulte comprensible, información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que puedan decidir sobre los mismos, debiendo incluir en la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias. Para ello, se deberá tomar en consideración las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos y obtener información del mismo sobre sus conocimientos y experiencia financiera.

Posteriormente, el Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión ha consolidado los mismos principios inspiradores de la citada reforma. El artículo 64 del mencionado Real Decreto, al regular la información sobre los instrumentos financieros, recalca la idea de incluir en la información sobre el producto, los riesgos conexos al instrumento financiero de que se trate.

El artículo 60 del citado Real Decreto regula las condiciones que debe cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa, exigiendo, en primer lugar, que la información sea exacta y no haga hincapié en los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero, sin indicar los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. En segundo lugar, que sea suficiente y se presente de forma que resulte comprensible para cualquier destinatario de la información. En tercer lugar, que no silencie, oculte o minimice advertencias relevantes del producto.

Del mismo modo, el artículo 60 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , relativo a la información previa al contrato, prevé que: 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

Asimismo, la información exigible como cliente minorista se regula en los artículos 78 y ss. LMV. Según la entidad bancaria, estas obligaciones se cumplieron en todo momento, antes y después de suscribirse el contrato.

A la vista de lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que, a pesar de la documentación entregada a la actora y de la información verbal sesgada suministrada por la empleada de la oficina bancaria a el demandante, podríamos afirmar que no sería suficiente para determinar que Don Anselmo entendió en su totalidad la naturaleza y el riesgo de los productos contratados. Resulta muy relevante la declaración del Sr. Anselmo para saber que el demandante -en ningún caso-, y analizada la información proporcionada, llegó a conocer la verdadera naturaleza y los riesgos derivados de la suscripción de las participaciones preferentes. En este sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de marzo de 2014 , sostuvo: 'Desde luego lo que no cabe es cobijarse en la mera suscripción de los denominados test de conveniencia e idoneidad y la suscripción también de un documento, redactado por la propia entidad financiera, en la que supuestamente la parte demandada conocía los riesgos de la operación. Como ya ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Supremo en otro tipo de circunstancias análogas, contratos de seguro, la mera suscripción de modelos normalizados como es el caso, y además rellenados en la propia entidad financiera y no por el cliente en su domicilio y después de haber podido reflexionar sobre las circunstancias de la operación, no constituyen en realidad la declaración o la realización de un verdadero test de conveniencia y desde luego las meras contestaciones o manifestaciones que se hagan en dicho test, como se dice realizado a presencia de los empleados de la entidad financiera, en un modelo facilitado por la misma y con las casillas rellenadas a través del ordenador de la oficina, no implica ni mucho menos el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación, sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como una operación compleja y la Comisión Nacional del Mercado de Valores la ha conceptuado así en sus folletos informativos. Desde luego lo que no puede decirse es que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, preredactados por la entidad financiera, impliquen el conocimiento por parte de la demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se sometía'.

En el mismo sentido, cabe mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de 5 de marzo de 2014 , que manifestó: [ Tampoco se ha probado por la parte demandada -como le incumbía con carga de su exclusiva incumbencia- que el «test de conveniencia» se rellenara por la empleada Sra. Gracia de acuerdo con las respuestas ofrecidas por el cliente a las preguntas del cuestionario que figuraba en el impreso, ni que se le leyeran las respuestas aun cuando así se afirmó por la Sra. Gracia (min. 48.05), siendo este testimonio manifiestamente insuficiente a tal fin. Se debe reparar en que la empleada no afirmó taxativa e inequívocamente que se formularan al cliente las preguntas del «test», sino que era un cuestionario de cuatro preguntas, que se contesta en la pantalla y después se imprime y se firma por el cliente (interrogatorio de la Sra. Gracia , min. 47.47); nótese además que no se cohonesta con las condiciones personales concurrentes en don Teofilo , persona sin estudios y que lee con dificultad [afirmó en el interrogatorio no saber leer (min. 12.07)] que figure marcada la respuesta b) «Entiendo la terminología» y «No, sólo entiendo la terminología» a las preguntas primera y tercera, relativas respectivamente al «grado de conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros» y al conocimiento y entendimiento de las «...variables que intervienen en la evolución de este producto como son: -La naturaleza de la Deuda perpetua o Participaciones Preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo. -El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro?». También resulta llamativo que aparezca marcada la respuesta c) en la segunda pregunta, de acuerdo con la cual el cliente dice conocer «los aspectos necesarios» de «la naturaleza y operativa de los activos de renta fija», cuando es evidente que las participaciones preferentes' no satisfacen plenamente los requisitos para ser considerada «renta fija» con independencia de que durante un período de tiempo la entidad bancaria se comprometiera a satisfacer, supuesta la existencia de beneficios, una remuneración fija y con periodicidad preestablecida. Se ha de subrayar además que, a tenor de lo dispuesto en el art. 74, apdo. 1 RD 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ) , bajo la rúbrica «Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia», «1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes...».

No se comprende, pues, la abierta contradicción que existe entre la inexistente formación académica que posee don Teofilo , admitida por la Sra. Gracia (interrogatorio de la Sra. Gracia , mins. 27.05, constarle que no tiene estudios; 27.40: «no me consta que no sepa leer pero si que tiene pocos conocimientos») y las respuestas que aparecen marcadas en el «test de conveniencia» realizado el 22 de mayo de 2009, lo que arguye, en relación con las respuestas ofrecidas por la testigo en relación con los productos adquiridos previamente por el Sr. Teofilo , que esta circunstancia se valoró de forma erróneamente hipertrofiada como reveladora de un conocimiento y una experiencia no debidamente contrastada, ya que la circunstancia de tener contratados productos financieros con precedencia, incluso de riesgo, sin tener en consideración «el volumen y frecuencia de las transacciones», ni comporta de modo mecánico y acrítico que el cliente «esté familiarizado» con aquéllos, ni determina de suyo a criterio de esta Sección, que el clientes poseyera un conocimiento cabal y acabado de aquellos instrumentos, ni, en particular, del producto financiero que estaba adquiriendo en ese momento. Es altamente revelador en este sentido que la propia testigo Sra. Gracia afirmase que las condiciones de don Teofilo eran suficientes para enterarse de las características del producto que adquiría, atendido que esta persona «conocía estos títulos de la emisión anterior», ya que las diferencias se referían «al tipo de interés y poco más» (min. 36.24); y que «había tenido durante años este producto y nunca había manifestado 'no estoy de acuerdo' o 'no entiendo esto'...» (min. 37.11); o que las participaciones preferentes «pueden ser» un producto apto para clientes minoristas (min. 49.18)'.

Igualmente, la mencionada Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 12 de marzo de 2014 , manifestó: Es un inversor de perfil conservador y el horizonte temporal de su inversión es de 5 años. Ninguno de los documentos a los que hace referencia la recurrente, esto es el documento 10 de la contestación ficha producto o folleto de la emisión de las participaciones preferentes, documento 11 test de conveniencia de renta fija subordinada o documento 12 manifestación sobre los riesgos derivados de la contratación, informan con la suficiente claridad y de forma completa sobre el carácter de la inversión y los riesgos que realmente asume el inversor que no se ajustan a lo que pretendía realmente al contratar el producto y a su perfil manifestado en la entidad. Se trata de modelos que han sido completados por el propio banco, limitándose el cliente a firmarlos sin que esto garantice el suficiente conocimiento de su contenido y de la finalidad de dichos documentos. Es decir, el cliente no fue advertido de los riesgos que conllevaba la inversión y ninguna prueba se ha practicado para acreditar que al menos fue informado verbalmente. Habría sido necesario que constara en autos de forma clara que conocía las características del producto y la posibilidad de incurrir en pérdidas, o que no tenía una posibilidad de negociación rápida y fluida en el mercado. Además, la escasa información que se proporcionó al demandante lo fue el mismo día en que se firmó la orden de suscripción, con lo que no hubo realmente una fase precontractual en la que pudiera ir formando su voluntad en orden a contratar o no las obligaciones objeto de autos'.

En el mismo sentido, cabe mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 9 de diciembre de 2013 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 12 de febrero de 2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de marzo de 2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de marzo de 2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de marzo de 2014 .

Hechas todas las anteriores aclaraciones, esta Sala considera que CAJA MADRID no ha proporcionado información suficiente al demandante, como para entender exhaustivamente tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas. De este modo, la entidad bancaria no ha cumplido con las obligaciones que se prevén en la normativa MiFID. Al proporcionar información de los productos al cliente, la entidad bancaria debe proporcionar la información suficiente para que cada cliente entienda el producto que está contratando. Así, CAJA MADRID debería haber proporcionado a su cliente una descripción de la naturaleza y, sobre todo, de los riesgos de los instrumentos financieros. Es más: sabiendo el nivel mínimo de riesgo que Don Anselmo había asumido en otras inversiones, contemplando los riesgos de los productos, y atendiendo al nivel de perfil del inversor, la entidad bancaria debió haber realizado una recomendación basada en todo tipo de advertencias y cautelas, asegurándose de que la actora había entendido todos los riesgos asumidos.

A todos los datos señalados debemos añadir que Don Anselmo , de profesión transportista, y con un nivel de estudios básicos, adolecía de cualquier conocimiento financiero que le hiciese comprender la verdadera naturaleza y riesgos de estos productos bancarios. Por lo tanto, su formación no le capacitaba para comprender el tipo de lenguaje que se utiliza en la documentación aportada por CAJA MADRID. Por las características del cliente, el personal de la entidad bancaria debía haberse asegurado que Don Anselmo había comprendido la información que se le proporcionó sobre las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas. De este modo, sí habría cumplido las obligaciones exigidas por la normativa MiFID, en la que se exige un deber de información que se debe reforzar en el caso de que el cliente sea minorista. Ante esta situación, es muy difícil creer que la jerga expresada en la documentación aportada por la entidad bancaria puede ser entendida plenamente por el consumidor y, sobre todo, si Don Anselmo , cuando adquirió este producto bancario, era consciente y libre para entender los riesgos que había asumido con la compra de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas.

Pues bien, cumplir con la normativa MiFID implica que a Don Anselmo , como cliente minorista, se le debería haber otorgado el máximo grado de protección. De este modo, el Sr. Anselmo no habría entendido mejor el producto contratado por haber firmado un montón de documentación, sino porque, de las explicaciones proporcionadas por el empleado de la oficina de la que era cliente desde hacía treinta años, hubiese comprendido que se trataba de un producto a tiempo perpetuo, conociendo verdaderamente la naturaleza del 'carácter perpetuo', con graves problemas de liquidez, pues la inversión solo podría ser recuperable en el mercado secundario, sin posibilidad de repartir beneficios hasta que la entidad bancaria así lo hiciese. Sin embargo, de la declaración del Sr. Anselmo , se puede colegir que quería invertir en un producto sin riesgos y que se le informó de que suscribiendo estos productos podría recuperar el dinero de la inversión en cualquier momento. Sin embargo, el tiempo claramente demostró que la información proporcionada no se ajustaba a la verdadera naturaleza de los productos. De hecho, de la declaración del Sr. Anselmo se puede colegir que no fue capaz de entender la complejidad de los productos bancarios por la información tanto verbal como de sesgada e incompleta documentación aportada por la entidad bancaria.

Hechas todas las anteriores aclaraciones, esta Sala considera que BANKIA no ha proporcionado información suficiente al cliente como para entender, en todas sus dimensiones, la suscripción de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas. De este modo, la entidad bancaria no ha cumplido con las exigencias que se prevén en la normativa MiFID. Al proporcionar información del producto al cliente, la entidad bancaria debe facilitar la información suficiente para que cada cliente entienda el producto que está contratando. Así, BANKIA debería haber proporcionado a su cliente una descripción de la naturaleza y, sobre todo, de los riesgos de los instrumentos financieros. A la vista de la declaración del Sr. Anselmo era imposible que pudiese llegar a comprender el nivel de riesgo que tenía la suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

A mayor abundamiento, debemos afirmar que para una información completa sobre los productos, se debe prestar por parte de la entidad bancaria tanto información documental como verbal. Por lo tanto, es muy importante que se suministren estos dos tipos de información, siendo más importante, la ofrecida verbalmente, pues a través de la misma, el empleado de la entidad bancaria debería contrastar si realmente el cliente conoce y comprende los productos en toda su extensión, es decir, teniendo en cuenta su verdadera naturaleza y sus riesgos reales. Pues bien, de la declaración del Sr. Anselmo cabe concluir que de la información verbal prestada por la empleada de la entidad bancaria se deduce que no le explicó objetivamente la naturaleza y los riesgos del producto.

Por último, la entidad bancaria entiende que de la información tanto verbal como documental entregada a Don Anselmo se puede colegir que su consentimiento fue libre, informado y voluntario, no existiendo ningún error en el mismo.

La Sentencia de 9 de julio de 2013 considera que la entidad bancaria no ha cumplido sus obligaciones con el cliente, pues no le proporcionó información clara, comprensible y adecuada, teniendo en cuenta sus conocimientos sobre la naturaleza y los riesgos de los productos ofrecidos. Esta Sala comparte completamente este fundamento, toda vez que el Sr. Anselmo creyó contratar un producto financiero de las características de los depósitos y bonos que había contratado con anterioridad; a saber: un depósito a plazo fijo, cuya inversión podría recuperar en cualquier momento, sin pérdida del capital inicial invertido. Sin embargo, las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas en nada se parecían a un depósito bancario.

Pues bien, tal y como ha señalado la Juzgadora, la falta de información precisa y concreta por parte del banco, junto con el desconocimiento del consumidor del producto financiero son circunstancias suficientes e inequívocas para determinar el error invalidante. A este respecto, se pronunció la reciente Sentencia de la Corte Federal Alemana, de 22 de marzo de 2011, (BGH XI ZR 33/10 , Deutsche Bank/Ille Papier Service), que declaró: 'El banco debe informar claramente al cliente de que el perfil de riesgo/oportunidades entre los participantes de la apuesta de tipos de interés no es equilibrado... También deberá garantizar, en el caso de un producto tan complejo, que el cliente tenga sustancialmente la misma información y el mismo conocimiento que su banco asesor con respecto al riesgo del negocio, dado que solo así le es posible adoptar una decisión autorresponsable sobre si quiere aceptar la apuesta de tipo de interés que se ofrece ... Los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la demandada, como banco asesor, se encuentra en un grave conflicto de intereses'.

Del mismo modo, la Sentencia de la Audiencia Provincial, de 30 de noviembre de 2012, declaró lo siguiente: 'Estamos por tanto ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada, y es claro que en nuestro caso la mercantil actora no hubiera celebrado el contrato de swap de haber conocido que podía sufrir una pérdida económica relevante , como así finalmente ha sido.

Se trata por tanto de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada .

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'.En el mismo sentido, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 28 de enero de 2013 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 15 de octubre de 2012 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 17 de julio de 2012 .

Por lo tanto, esta Sala considera que la Juzgadora -una vez más- se hace eco de una realidad social que afecta a multitud de consumidores con el perfil del Sr. Anselmo , quien, a pesar de lo manifestado por la entidad financiera, ponemos en duda que pueda conocer y entender la complejidad de un producto financiero, ya calificado por los Tribunales de una dificultad extraordinaria para un consumidor medio.

Continuando con el recurso de apelación, sostiene la apelante que en el presente caso no concurre ninguno de los requisitos previstos en el artículo 1266 CC , para que el error invalide el consentimiento. Sin embargo, esta Sala considera que cuando el Sr. Anselmo emitió su consentimiento, lo hizo desconociendo los riesgos y la naturaleza de las participaciones preferentes. Las circunstancias a tener en cuenta para llegar a esta conclusión serían las siguientes: en primer lugar, la circunstancia de ser un producto financiero muy complejo, que no llega a entender un consumidor medio, y en muchos casos, tampoco los pequeños y medianos empresarios. En segundo lugar que, por la especial dificultad y oscuridad que entrañan sus cláusulas, la entidad bancaria debería haber informar de una forma sustancial y completa acerca de la naturaleza del contrato, no siendo así en múltiples ocasiones. En tercer lugar, los Tribunales consideran que es especialmente relevante el perfil de la persona que contrata con la entidad bancaria, toda vez que se requieren expertos conocimientos en materia financiera. Pues bien, todas estas circunstancias deben ser puestas en relación para determinar la existencia de un error excusable, puesto que el Sr. Anselmo no lo ha podido evitar mediante el empleo de una diligencia media o regular.

No podemos convenir con la apelante que nos encontramos ante un supuesto previsto en el artículo 1265 CC , habida cuenta que no se trata de un error invalidante. Pues bien, en este sentido cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 28 de enero de 2013 , que manifestó: 'Cabe, pues, concluir que no hubo error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia al considerar que el consentimiento de los demandantes al firmar el contrato de swap había estado viciado a causa de la insuficiente información recibida del Banco demandado .

Por otro lado, tal y como antes se ha dejado ya apuntado al citar la jurisprudencia española, el contrato tiene como uno de sus pilares fundamentales la autonomía de la voluntad de las partes, autonomía que se puede ver amenazada cuando esa voluntad queda minada por agentes externos que la alteran o la hacen prácticamente inexistente. Por eso dispone el artículo 1.265CC que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'. El ser humano se mueve por la voluntad guiada por el intelecto. El consentimiento es la expresión de la concurrencia de ese doble factor. Si el conocimiento es imperfecto o erróneo, la voluntad se desvía de su objeto y puede acoger, externamente, lo que realmente no deseaba. En una contratación en que la información que se ofrece a la otra parte es incompleta o confusa, se puede producir en el otro una representación de la realidad que no coincide con lo que realmente es objeto de contratación.

Ahora bien, en nuestro Derecho el error que invalida el consentimiento ha de ser grave. Tiene que recaer, como dispone el artículo 1.266CC , ' sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo'.

En el presente caso ha quedado probado que lo que intentaba el cliente era ante todo asegurarse ante el riesgo de fluctuación de los intereses que afectaban a su pasivo. No buscaba un producto de inversión. Y si firmó uno de los swaps fue con la idea de considerar que el producto que se le había ofertado ofrecía, al menos aparentemente, esa finalidad. Pero luego resultó que el producto (swap) era mucho más complejo y terminó produciendo unos efectos nocivos que no sólo no habían sido deseados, como si hubieran sido previstos, sino que no podían ni siquiera ser imaginados por el cliente'.

En este sentido, es altamente ilustrativa la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 , que aunque se está refiriendo a un swap, resulta relevante como condiciona el error excusable a la falta de información o una información defectuosa sobre el producto. En estos casos, la falta de información relevante para la comprensión del producto, desconociéndose su verdadera naturaleza, así como los riesgos derivados de su contratación, son cruciales para determinar si el error con el que se suscriben las participaciones preferentes es excusable. Concretamente, la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, declaró: 'Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En consecuencia, procede desestimar el único motivo de casación porque la sentencia recurrida, al apreciar el error vicio y acordar la anulación del contrato de swap, no infringió la normativa MiFID ni la jurisprudencia sobre el error vicio'.

A mayor abundamiento, cabe citar el Estudio sobre Participaciones Preferentes,realizado por el Defensor del Pueblo ( vid.www.defensordelpueblo.es/ es/Documentacion/Publicaciones/monografico/Documentacion/Informe_Preferentes.pdf) en el que se declaró lo siguiente: 'Lo cierto es que se vendieron participaciones preferentes a inversores minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero que se presentaron como asesores de sus clientes, no como vendedores de los productos. Además, las entidades daban una imagen de solvencia y solidez amparada por el Banco de España, que generaba confianza en los clientes, cuando luego no ha resultado ser cierto. El cliente así ha sufrido un error sobre el tipo de producto y la solvencia del sujeto que debía responder ante él.Cuando el cliente, aun asumiendo pérdidas, ha pretendido recuperar la inversión, ello no ha sido posible, porque necesitaba el consenso de la entidad, y ahora la autorización del Banco de España'.

Por todo lo anteriormente expuesto, debemos desestimar el tercer motivo del recurso de apelación interpuesto por BANKIA.

QUINTO.- CUARTO MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN: ERROR EN RELACIÓN CON LA INTERPRETACIÓN DE LOS DOCUMENTOS APORTADOS PARA CUANTIFICAR LOS RENDIMIENTOS PERCIBIDOS POR EL DEMANDANTE.

Según la apelante, la Juzgadora no tiene en cuenta el documento nº 9, que es una certificación por parte de la entidad bancaria, sobre los rendimientos que recibió el Sr. Anselmo como consecuencia de la contratación de las preferentes y subordinadas. Consecuentemente, considera que se vulnera el artículo 1.303 CC , que prevé la obligación de restituir las cantidades invertidas por la parte demandada, como de restitución de rendimientos de los productos contratados por parte el demandante.

Por su parte, la apelada considera que el documento nº 8 (a través del cual se plasman los abonos hechos al Sr. Anselmo en concepto de rendimientos de los productos) es ilegible y, por lo tanto, conviene con la Juzgadora en que resulta imposible pronunciarse sobre los rendimientos exactos, puesto que -por una parte- existe desacuerdo entre las partes sobre este extremo; y, por otra parte, la demandada no proporcionó una operación aritmética sencilla a partir de la cual se pudiesen sentar las bases para determinar la liquidación de los rendimientos sobre los productos bancarios. Consecuentemente, no se debe realizar ningún pronunciamiento sobre los abonos realizados por la entidad bancaria a Don Anselmo en concepto de abono de cupones por rendimientos procedentes de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

A la vista de lo expuesto, esta Sala debe manifestar que la nulidad de los productos contratados conlleva la devolución de los abonos realizados en concepto de rendimientos procedentes de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, por parte de Don Anselmo . En este sentido, cabe citar el artículo 1.303 CC , que dispone 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

Pues bien, una vez declarados nulos los contratos suscritos entre las partes, concretamente, la orden de suscripción de participaciones preferentes serie II, núm. Orden/Oper. 851809190018, de 25 de mayo de 2009, la orden de suscripción de participaciones preferentes serie II, núm. Orden/Oper. 852367740011, de 1 de junio de 2009 y la orden de suscripción de obligaciones subordinadas CAJA MADRID 2010-1 Núm. Orden/Oper. 854718120011, formalizada el 5 de mayo de 2010, la demandada deberá reintegrar a la actora la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL EUROS (42.000 €), de principal, y el demandante deberá restituir a la demandada todos los abonos de cupones que la entidad bancaria le haya efectuado al Sr. Anselmo , en concepto de rendimientos procedentes de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, desde el año 2009 hasta que se dejaron de realizar.

Con el escrito de contestación de demanda se aportan los documentos nº 8 y nº 9, para acreditar los rendimientos producidos desde el año 2009 hasta que se dejaron de abonar, tanto por las participaciones preferentes como por las obligaciones subordinadas, correspondientes al 7% y al 5% anual, respectivamente. El importe de los mencionados rendimientos asciende -según la entidad bancaria- a SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (7.284,62 €).

Como no existe acuerdo entre las partes sobre la cantidad exacta de rendimientos que han devengado los productos bancarios, y ante la ilegibilidad del documento nº 8 de la contestación de demanda, esta Sala considera que el Sr. Anselmo deberá devolver a la entidad bancaria la cantidad resultante de todos los abonos de cupones ingresados en concepto de rendimientos procedentes de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, desde el año 2009 hasta que se dejaron de ingresar, en abril de 2012, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia.

Por todo lo anteriormente expuesto, cabe estimar el cuarto motivo del recurso de apelación alegado por BANKIA.

En relación con el recurso de apelación presentado por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., y para no reiterarnos, remitimos al Fundamento Jurídico Segundo. Con la argumentación expuesta en el mencionado Fundamento se consideran contestadas las alegaciones realizadas por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. Consecuentemente, se desestima el recurso de apelación interpuesto por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

En consecuencia, debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A.

SEXTO .- COSTAS PROCESALES

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por la estimación parcial del recurso de apelación presentado por BANKIA, S.A. no procede realizar pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales de la segunda instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 LEC . Tampoco se realiza expresa imposición de costas en la primera instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por la mitad.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., contra el Auto de fecha dos de julio de dos mil trece, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrejón de Ardoz , en los autos de Juicio Ordinario 1.693/2012, confirmando dicha resolución en su integridad, con expresa imposición de las costas del recurso a la indicada apelante.

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A., contra la Sentencia de 9 de julio de 2013, del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz , dictada en el procedimiento ordinario nº 1693/2012, y revocamos parcialmente la misma para declarar que, estimando en parte la demanda formulada por D. Anselmo contra BANKIA S.A., declaramos la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes serie II, núm. Orden/Oper. 851809190018, de 25 de mayo de 2009, de la orden de suscripción de participaciones preferentes serie II, núm. Orden/Oper. 852367740011, de 1 de junio de 2009 y de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas CAJA MADRID 2010-1 Núm. Orden/Oper. 854718120011, formalizado el 5 de mayo de 2010, y condenamos a BANKIA, S.A. a restituir al demandante la cantidad de 42.000 euros con intereses legales desde el momento en el que se contrataron dichos productos, debiendo compensarse y deducir de dicho importe las cantidades resultantes de todos los abonos de los cupones ingresados al demandante en concepto de rendimientos y los intereses legales desde la fecha de los abonos de los indicados cupones al demandante. Esta cantidad se determinará en ejecución de sentencia. Asimismo, no se efectúa expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación de BANKIA, S.A. Por lo tanto, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad. Sin hacer tampoco imposición de las causadas en primera instancia.

La desestimación del recurso interpuesto por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

La estimación parcial del recurso interpuesto por BANKIA, S.A., determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina núm. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-00-0037-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a dieciséis de junio de dos mil catorce.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.