Sentencia Civil Nº 197/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 122/2012 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 122/12

PROCEDIMIENTO: Verbal 1575/09 (tutela sumaria de la posesión)

JUZGADO: 6 de Las Palmas de Gran Canaria

SENTENCIA. Nº

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DOÑA ROSALÍA FERNÁDEZ ALAYA (Magistrada)

DON FCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 7 de abril de 2014

VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación admitido a la parte Demandada dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Las Palmas de Gran Canaria, a instancia de D. Pedro Enrique , representado en ésta instancia por la Procuradora Dña María Dolores Apolinario Hidalgo, y dirigido por el Letrado D. Francisco Santana García contra Dña Leticia , representada por la Procuradora Dña Edith Martell Ortega y dirigida por el Letrado D. Sebastián Gil Nuez, y contra Dña Reyes y D. Jose Ángel incomparecidos en ésta alzada.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia 6 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:'Que estimando como estimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Apolinario Hidalgo, en nombre y representación de Don Pedro Enrique , contra Doña Leticia , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Edith Martell Ortega y contra Doña Reyes y Don Jose Ángel , en situación procesal de rebeldía en las presentes actuaciones, debo CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a reponer a la parte actora en la posesión pacífica que venía ejercitando sobre la conducción de desagüe objeto de esta litis, absteniéndose en lo sucesivo de inquietar o perturbar al actor en la posesión de sus derechos y ordenándose la reparación de la instalación de desagüe en la vivienda de la planta baja del edificio propiedad del actor a su costa, y ello con los apercibimientos legales oportunos; todo ello sin perjuicio de tercero y reservando a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio correspondiente; y con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas'.

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 21/10/2.009 , se recurrió en apelación por la representación de Dña Leticia , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 15/05/2.013.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Se recurre la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la actora en la que ejercita una acción de recobrar la posesión, en concreto de evacuaciòn de las aguas de desagüe y residuales de la casa del actor, a través de la vivieda de los demandados, mediante la realización de una cnexión a la tubería de desagúe de las aguas de la finca de la demandada, dado que dicha tubería se ecncuentra obstruida sin que por los demandados se haya reparado y que la sentencia de instancia condena a éstos a reparar a su costa, alzándose la parte demandada contra la referida sentencia alegando que mediante la misma se está estableciendo a favor del actor de una servidumbre de paso para poder reparar cuantas averias se produzcan en la referida tubería, circunstancia que no está obligada a soportar, aparte de que no ha quedado acreditado el hecho de que los demandados hayan realizado acto alguno para obstaculizar el normal discurrir de la tubería, exigiéndose que los actos perturbadores de la posesión tienen que tener una intención manifiesta de inquietar o despojar no estando comprendidos los realizados conla creencia fundada de que se ejercita un legítimo derecho o son expresión del libre ejercicio de derechos reconocidos por la Ley, y lo que pretende la actora es entrar en su domiclio y realizar catas indiscriminadas en su casa causandole daños que luego no repara, aparte de que si bien en su día se autorizó al demandado a usar el desague dicha autorización lo fue para una parte no principla de la vivienda, con un uso ocasional, convirtiéndose con el paso de los años en un uso continuado y masivo por lo que al cnvertir esa 'parte de casa' en vivienda destinada al arrendamiento lo que ha hecho es convertir la vivienda de la demandada en arqueta donde reparar todas los obstrucciones fecales que se producen puediendose evitar en la actualidadtal desague con la simple instalación de una bomba de extracción en la vivienda del actor, alegando, por último, que la acción ha prescrito por cuanto la actora manifestó que desde que los demandados han ocupado la vivienda (año 2.004), se han venido roduciendo actos tendentes a bloquear el desague. La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo. El procedimiento de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute a que se refiere el Art. 250-1-4º LEC tiene su antecedente en el interdicto de retener y recobrar de la LEC de 1881. En esta clase de juicios posesorios sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, sin plantearse para nada a quien pertenece el derecho, cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo pertinente, quedando limitada considerablemente la cuestión debatida debido al carácter sumario del procedimiento, puesto que no debe establecerse valoración que pueda afectar al juicio declarativo pertinente.

Este juicio verbal es un procedimiento sumario, como por demás proclama el propio precepto, destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho de la posesión contra la perturbación o el despojo consumado en perjuicio del poseedor, a fin de salvaguardar el principio de orden público latente en los artículos 441 y 446 del Código Civil , que trata de impedir el que nadie se tome la justicia por su mano; quedando fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al derecho de propiedad o al derecho a poseer, toda vez que quien se crea con derecho a tener la posesión de una cosa en virtud del derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, no puede privar por la fuerza de sus propios actos a otra persona de la posesión de que disfruta, por muy infundada que la encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judiciales correspondientes, entre los cuales no se halla, evidentemente, el sumario de protección posesoria, cuya única finalidad es proteger el hecho posesorio ante una situación de perturbación o despojo.

Como correctamente se indica en la sentencia de instancia, para la procedencia del interdicto de recobrar o, en términos de la actual LEC 1/2000, para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas, los tribunales exigen la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que el demandante se halle en posesión de la cosa objeto del interdicto , con independencia del título que ampare dicha posesión, ya que la posesión protegida por este procedimiento es la posesión de hecho; 2º) que el accionante haya sido despojado de la misma por el demandado; y 3º) que no haya transcurrido un año desde el acto de despojo. Estos presupuestos se mantienen vigentes en la nueva regulación procesal, estableciéndose expresamente la exigibilidad de no haber transcurrido un año desde el despojo para el ejercicio de la acción en el Art. 439-1 LEC .

En relación con la legitimación activa para accionar la SAP de Toledo, sec. 1ª, de 2 de diciembre de 2008 afirma que 'El reconocimiento expreso de que la tutela interdictal se concede a todo poseedor ( art. 446 CC ), y la amplitud con la que aparece configurando legalmente el instituto de la posesión, concebido como 'la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho' ( art. 430 CC ), hace indiferente que la posesión protegible sea natural o civil, en concepto de dueño o en otro distinto, y que se funde en un derecho real o en uno personal, correspondiendo la legitimación activa para ejercitar la acción interdictal a quien se halle 'en la posesión o en la tenencia' de una cosa ( art. 1.651 LEC ), es decir, a todo aquel sujeto que se encuentre en una aparente situación de señorío de hecho o de poder efectivo sobre la cosa o derecho, exteriorizada y dotada de autonomía o independencia. La situación posesoria amparable en los interdictos de retener actual de mínima posesión y apariencia legítima sobre la cosa, de carácter definido y estable, ejercida con exclusividad y claramente individualizada'.

La legitimación pasiva apunta a aquella persona que directamente ejecutó o por orden de la cual se llevó a cabo la perturbación o el despojo.

La cuestión debatida en esta litis se centra en lo que constituye el derecho posesorio invocado por la parte actora, y este no es otro que el de mantener una situación fáctica consistente en conseguir el desagüe de las aguas residuales desde la vivienda del demandante por la vivienda de los demandados, tal y como existía desde hace mas de cuarenta años.

Conviene recalcar que el interdicto no tutela una facultad del propietario, no es pues un recurso para quien posee a título de dueño, sino que tutela al mero detentador, por lo que resulta ajeno a este proceso determinar, como pretende la parte recurrente en su recurso, si el actor se ha excedido al arrendar la parte de la vivienda sobre la que se señala se constituyó, en su día, una servidumbre de desgüce de las aguas residuales sobre la finca del recurrente, y si solo si efectivamente así lo venían haciendo.

Como se afirma en la SAP de León, sec. 3ª, de 25 de septiembre de 2000 al analizar un debate similar 'Es obligado reparar, antes de estudiar la cuestión planteada, en el tipo de acción que se ejercita, que no es otra que la interdictal. Este punto de partida nos definirá el objeto litigioso. El objeto litigioso es aquel derecho sobre el que recae la controversia. En los interdictos de retener y recobrar, el objeto litigioso estaría constituido por la posesión sobre cosas o bienes de dominio privado, o sobre los derechos reales o personales susceptibles de apropiación.

Recuerda dicha resolución, en relación con el objeto litigioso, que el mismo debe versar sobre cosas, derechos reales y personales susceptibles de apropiación; y añade que 'la redacción del Art. 437 CC da una mayor amplitud al objeto de la posesión; declara este artículo que sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación. Por tanto, se acepta pacíficamente que son susceptibles de apropiación los derechos reales, como es el caso de las servidumbres, por lo que puede ser objeto de interdicto la detentación de las mismas. En resumidas cuentas, tal y como está planteado el proceso sólo toca a esta Sala determinar si existía un uso del patio litigioso del que venía disfrutando la parte actora, ... y si tal situación ha sido objeto de despojo de alguna forma por la demandada, caso en el cual habría que restablecer la situación, sin que puedan deducirse otras consecuencias de este proceso interdictal, que por su carácter sumario y su cognición limitada encuentra también notables limitaciones en el ámbito de eficacia de su resolución'.

Tercero. En el presente supuesto nos hallamos ante el hecho acreditado que la tuberia, a través de la cual discurren las aguas residuales provenientes de la vivienda de la actora, está obstruida y que dicha obstrucción se encuentra, tal y como pone de manifiesto la sentencia de instancia, en la parte de tubería propiedad de los demandados, ya que se encuentra dentro de los límites de su propiedad, y tal extremo no ha sido cuestionado por los demandados por lo que, al no permitir estos el acceso al actor a su vivienda para proceder a desatascar dicha tubería ni proceder los mismos a su desatasco es claro que con su conducta, aún cuando ellos no hayan sido los responsables del atasco producido, lo que pretenden es alterar, y de hecho han alterado, una situación fáctica que detentaba el demandante, perjudicando a la posesión de hecho de que gozaba el mismo, lo que pone de manifiesto la existencia en su ánimo del 'animus expoliandi' (conocimiento de que el acto que comete constituye un obrar arbitrario contra el derecho del poseedor) que exige el artículo 446 CC , pues éste debe valorarse en función de la naturaleza objetiva de lo realizado.

Debe, por lo tanto, desestimarse el recurso interpuesto por la parte demandada y confirmarse la sentencia dictada en la instancia, debiéndose añadir a los efectods de dar respuesta a la caducidad alegada por los demandados que e hecho de que con anterioridad a los hechos que se denuncian en la presente demanda se hayan producido, a juicio de la actora, otros actos de perturbación o despojo ello no supone que la acción haya caducado (por haber sucedido tales hechos cuatro años antes de la presentación de la presente demanda) pues el hecho perturbador de la posesión por el que se interpuso la presente demanda sucedió a los diez meses de la presentación de la misma.

Cuarto. La desestimación del recurso interpuesto lleva a imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña Leticia contra la sentencia de 21/10/2.009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 6 de Las Palmas de Gran Canaria , la cual se confirma con imposición de costas, en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico