Sentencia Civil Nº 197/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 28/2014 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Rollo Núm. ....................28/2014.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..3 de Torrijos.-

J. Verbal Núm................ 484/09.-

SENTENCIA NÚM. 197

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a trece de noviembre de dos mil catorce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 28 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, en el juicio verbal núm. 484/2009, sobre préstamo a financiación de bienes muebles,en el que han actuado, como apelante D. Isidoro , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Villamayor López y defendido por el Letrado Sr. Castaño Sánchez; y como apelado no personado BANCO MAIS S.A.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 17 de junio de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo estimar y estimo la demanda deducida por el Sr. Pérez Puerta, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Banco Mais S.A., y en consecuencia debo condenar y condeno a D. Isidoro al pago de la cantidad de 2.110,53 € a la parte actora, en concepto de principal, más los intereses moratorios que correspondan desde la presentación de la demanda y hasta su completo pago, con expresa imposición de las costas de esta instancia al demandado'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por el demandado, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 17 de junio de 2013 , en la que se estimaba la demanda interpuesta por Banco Mais S.A., y se condenaba al demandado, ahora recurrente, D. Isidoro a pagar a la actora 2.110,53 euros, con sus intereses moratorios desde la interpelación judicial; y se alega como motivos de impugnación, la infracción por incumplimiento de los mnbvcik acuerdos del Pleno de la Ilma. Audiencia Provincial de 15 de Enero de 2013 y de 12 y 14 de Febrero de 2013 , en lo relativo a la existencia de una cláusula abusiva incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 13/93/CEE., con nulidad de la cláusula núm. 9 b. y 9 b, 2° inciso, de la Póliza de Préstamo al Consumo suscrita entre las partes, al poder resultar las mismas abusivas conforme a la normativa de protección de los consumidores y usuarios aplicable; suplicando el dictado de nueva resolución por la que se revoque la resolución recurrida, estimando parcialmente la demanda interpuesta y, en consecuencia, que los intereses moratorios a abonar por el recurrente sean aplicables al tipo del 9% anual y se devenguen desde la presentación de la demanda.-

SEGUNDO:Para la correctas resolución del presente recurso y de la cuestión inicial sometida a debate, ha de tomarse en consideración: 1º) Que en la demanda rectora de la litis, presentada el 1 de abril de 2009, se despachó ejecución con fecha 21.7.2009; se celebró el juicio verbal el 3 de marzo de 2011 y recayó una primera sentencia con fecha 11 de marzo de 2011 , contra la que el demandado interpuso recurso de apelación, y que tras varias vicisitudes procesales aquí no trascendentes, fue anulada por falta de motivación por otra de esta Audiencia de 20 de febrero de 2013, con retroacción de las actuaciones, dictándose nueva resolución -la que ahora se recurre- el 17 de junio de 2013, alegándose el motivo de impugnación consignado en el fundamento anterior; 2º) El objeto de la pretensión era un contrato de préstamo de bienes muebles a comprador -de un vehículo a motor-, celebrado entre Banco Mais, S.A., como prestamista y el demandado Sr. Isidoro , como prestatario, otorgado el 14 de abril de 2003; habiendo incumplido el demandado el pago de varios vencimientos periódicos, por lo que se produjo el cierre de la cuenta (folio 20) el 20 de diciembre de 2008, con un saldo deudor de 1.990,18 euros, de los que 1.525,51 euros se referían al principal (cuotas impagadas), 295,46 euros a intereses de demora (pactado con un incremento de 4 puntos sobre el interés ordinario, lo que arrojaba un interés del 21,43%, y otros 175,00 euros a comisiones de gestión (estos dos últimos puntos se refieren a las cláusulas 9.b. y 9.b, inciso 2º del contrato, que son las impugnadas); 3º) Que la sentencia de instancia, aunque declara conocer el criterio de esta Audiencia en materia de intereses abusivos, a partir del Pleno No Jurisdiccional de 15 de enero de 2013, no lo aplica por considerarlo no retroactivo, por lo que despacha ejecución por el total reclamado.

Con respecto a la posible condición de abusiva de la cláusula 9.b) de las condiciones generales del contrato de préstamo a financiación que se examina ('... los prestatarios que demoren el pago de sus deudas vencidas, deberán satisfacer desde el día siguiente a su vencimiento un interés moratorio correspondiente al interés contractual aumentado en cuatro puntos porcentuales, que se devengará día a día, sin necesidad de requerimiento...'), y en la que se vienen fijar un aumento de 4 puntos porcentuales sobre el interés ordinario pactado al 21,43%, aparece claramente que se trata de un interés que la generalidad de la doctrina emanada de las Audiencias Provinciales le considera como abusivo (en el mismo sentido de la postura que se adopta en la presente, S. AP. Madrid, Sec 13ª, de 4 de julio de 2014 ).

La presente resolución, siguiendo la doctrina de ésta Sección, fijada en la sentencia de 11 de noviembre de 2014 , viene a considerar al respecto que: '... en cuanto a la cuestión de si de oficio puede el Juez a quo examinar la posible abusividad de todas las cláusulas del contrato y determinar la consecuencia adecuada a la estimación de que ciertamente alguna o algunas de ellas, incluso todo el contrato, puedan ser nulas y con ello tenerlas por no puestas esta Audiencia, en Pleno No Jurisdiccional de 17 de enero de 2013, adoptó entre otros el siguiente acuerdo: 'la procedencia del examen de oficio, por parte del Juzgador, en los procesos de ejecución y en los monitorios, de una cláusula contractual abusiva incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 13/93/CEE'. Y ha señalado en el auto de esta Sala de 12.2.13 , dictado en virtud de lo acordado en aquel Pleno no Jurisdiccional 'La cuestión objeto del recurso, eminentemente jurídica, radica en si cabe además la posibilidad en nuestro ordenamiento de que el Juez, que no el Secretario Judicial, en un procedimiento monitorio y en general en los procedimientos en que se interpongan reclamaciones derivadas de contratos celebrados entre profesionales y consumidores, pueda plantearse de oficio ad lamine litis, en cualquier momento del procedimiento y sin necesidad de que se lo alegue ninguna de las partes, no ya el error entre las cantidades reclamadas y las que aparecen en los documentos aportados, sino el carácter abusivo o no de alguna de las cláusulas del contrato, y en caso afirmativo los efectos de dicha declaración'. Y continua dicha resolución 'Siendo la presente sentencia la primera que se dicta tras dicho acuerdo, es procedente expresar las razones del mismo. La sentencia del TJCE de 14 de junio de 2012 , resolviendo una cuestión prejudicial planteada por un tribunal español, referida en particular a nuestro proceso monitorio, entra a dilucidar si es o no contraria a la Directiva 93/13, una normativa de un Estado miembro, como la del procedimiento monitorio español, que no permite que el juez que conoce del mismo examine de oficio -in lamine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el posible carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición'.

La sentencia parte de que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 , se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel real de información del que dispone sobre las condiciones del contrato, y por ello el artículo 6, apartado 1 de la citada Directiva prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, admitiendo el Tribunal que dicha la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato, pudiendo y debiendo el juez nacional apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, lo que configura no como una mera facultad, sino como una obligación de examinar de oficio esta cuestión, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

En cuanto a la facultad de moderación ha adoptado la Sala, en el Pleno de 17 de enero de 2013, el siguiente acuerdo: 'las cláusulas abusivas no pueden ser objeto de moderación, sin perjuicio de la aplicación de los intereses legales moratorios del Código Civil'.

La razón de ello es que aunque el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , declara las cláusulas abusivas nulas de pleno derecho y que se tendrán por no puestas, integrándose la parte del contrato afectada por la nulidad, con arreglo al 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe, otorgando el párrafo tercero facultades moderadoras al Juez respecto de los derechos y obligaciones de las partes cuando subsista el contrato, la STJCE de 14 de junio de 2012 , antes citada, resuelve también como cuestión prejudicial si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , se opone a una normativa como la contenida en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 .

El tenor literal del citado artículo 6, apartado 1, impone a los Estados miembros la obligación de establecer que tales cláusulas 'no vincularán al consumidor', habiendo declarado el Tribunal que incumbe a los tribunales nacionales que examinan el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que las mencionadas cláusulas vinculen al consumidor, pero recuerda que añade el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , como en el vigésimo primero considerando de ésta, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes 'en los mismos términos', si éste puede subsistir 'sin las cláusulas abusivas', de donde resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, pero sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. Debiendo subsistir el contrato sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

Considera la sentencia que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores 'en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales'.

Concluye, por tanto, que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez integre el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva, sino que debe limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor, por lo que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 mencionado.-

Esta es la tesis de esta Sala a cuyo tenor el Juez a quo cambió su criterio anterior a favor de la moderación y si bien tal pronunciamiento moderador se mantenía y confirmaba en las sentencias de la Sala ello era solo porque, como se decía, el principio de reformatio in peius impedía tener la cláusula completamente por no puesta en virtud de un recurso que formulaba la ejecutante

En cuanto a que los intereses al 21,43%, son o no abusivos, esta Sala ha señalado que existen en nuestra doctrina de los tribunales diversas tendencias para efectuar tal moderación, pero en general se impone la de la STS. de 23 de septiembre de 2010 , que admite que se tome como referencia de carácter analógico la norma limitativa del interés en el descubierto de cuenta corriente del artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo , de crédito al consumo, consistente en 2,5 veces el interés legal del dinero y así en el mismo Pleno de esta Audiencia antes mencionado se adoptó el siguiente acuerdo: 'se considera manifiestamente desproporcionado un interés superior a 2'5 veces el interés legal del dinero en el momento de la firma del contrato, para el caso de que el consumidor o usuario no cumpla con sus obligaciones contractuales'.

Ahora bien, mas allá de lo así decidido por el Pleno con base en la citada Ley 7/95 de 23 de marzo, la nueva regulación de la materia en el ámbito de prestamos si bien con garantía hipotecaria que recae sobre vivienda habitual de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, y la nueva redacción dada por la misma al art. 114 de la Ley Hipotecaria para establecer 'los intereses de demora por prestamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y solo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago' entiende la Sala que es aplicable al presente caso de forma analógica, es decir, al caso de prestamos sin garantía hipotecaria, como ocurre con el presente préstamo a financiación de bienes muebles, y ello porque: a) se trata esta nueva regulación de una consideración mas actual por el legislador de lo que es el limite máximo del tipo de interés que, de sobrepasarse, determina la calificación de la cláusula contractual de fijación del tipo de interés como abusiva; b) si hasta tal limite de tres veces el interés legal del dinero se permite llegar en prestamos con garantía hipotecaria sobre bienes especialmente protegidos como la vivienda habitual, sin ser calificables aquellos intereses de abusivos, es lógico que también sea así para prestamos que conllevan mas riesgo para la entidad bancaria al carecer de garantía hipotecaria y siendo además para la financiación de la adquisición de bienes que no son vivienda habitual; y, c) en ambos casos se trata de prestamos o créditos, materias mas entrelazadas entre si que la simple cuenta corriente y sus descubiertos a cuya disposición sobre intereses abusivos se remitía el Pleno de esta Audiencia Provincial

Tal aplicación por analogía es posible en cuanto a esta norma de la Ley Hipotecaria que es derecho sustantivo, si bien no considera la Sala que quepa una analogía de la Ley 1/13 citada en lo que constituyen las normas procesales de sus Disposiciones Transitorias.

Todo lo expuesto en el presente caso conlleva que el interés moratorio al 21,43%, anual fijado en este caso es nulo por abusivo por exceder no ya solo el criterio primigenio de esta Sala, sino por exceder el criterio para la determinación de su abusividad actualmente fijado por la Ley 1/2013, de 14 de mayo de aplicación al caso por analogía. El motivo se acoge.-

TERCERO:En segundo lugar, también se impugna, como abusiva, la cláusula 9.b), segundo inciso de las condiciones generales del contrato de préstamo a financiación que se examina ('... igualmente el impago de cualquier cuota establecida en el plan de amortización, devengará una comisión de gestión por cada cuota en mora de 218 euros, ...'). Al contrario de lo anteriormente reseñado es evidente que al prestamista, por cada cuota impagada, se le originan una serie de gastos de toda índole que no tiene la obligación de hacer frente, en cuanto vienen ocasionados por el incumplimiento del prestatario, de debe hacerlos frente. Para determinar la eficacia de las cláusulas que se comenta (9.b) inciso 2º) del contrato de autos se hace preciso efectuar dos operaciones o controles: de un lado el control de inclusión, es decir, la verificación de si tales condiciones generales han llegado a formar parte del contrato porque reúnen los requisitos del art. 10.1.a) de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; y, de otro lado, el control de contenido, es decir, el examen de si, aun formando parte del contenido del contrato, las condiciones son abusivas y, por tanto, ineficaces (art. 10.1.b). Las cláusula discutidas supera el primero de los mencionados controles, y, por tanto, deben ser consideradas como integrantes del contrato de préstamo puesto que si bien es cierto que figuran en el reverso del correspondiente documento en el que no aparece firma alguna, en el anverso se hizo constar que el contrato se firma de conformidad entre las partes, por lo que se entrega a cada una de ellas un ejemplar del mismo, de donde debe inferirse que conoce su contenido, e inmediatamente siguen las firmas de los contratantes, firma que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1994 , representa la esencia de la obligación contraída. Por otro lado, tanto la mencionada cláusula 9.b) inciso 2º, es concreta, clara, sencilla en la redacción, con posibilidad de comprensión directa como exige el art. 10.1,a) de la Ley 26/1984 , sin que, por lo demás, contengan remisión a otros textos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.

Finalmente, dicha cláusula no es abusiva pues su finalidad es indemnizatoria de los gastos de gestión que la entidad de financiación ha tenido que hacer para el cobro de los recibos y que devienen inútiles por el incumplimiento del prestatario o comprador, siendo, además, su cuantía moderada y proporcional al perjuicio que pretende reparar ya que 18,00 euros por recibo impagado no es, ciertamente, una cantidad excesiva. El motivo se rechaza.-

cuarto:No procede efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, por aplicarse para su decisión una cuestión novedosa en cuanto al limite máximo del tipo de intereses en este contrato, sobre la que existían dudas de derecho acerca de la vigencia de lo decidido en el anterior Pleno de la Sala, y además la presente resolución determina la estimación del recurso en este caso concreto, todo ello en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Isidoro , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 17 de junio de 2013 , en el procedi­­ miento núm. 484/2009, de que dimana este rollo, y en su lugar, al apreciar el carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora, contenida en el contrato de préstamo de fecha 14 de abril de 2003, se condena a D. Isidoro a que pague a Banco Mais, S.A. la cantidad de 1.694,72 euros, más los intereses de mora procesal de dicha suma desde la fecha de esta sentencia, sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por el procedimiento en las dos instancias, con devolución, en su caso, del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-