Sentencia Civil Nº 197/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 817/2013 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 817/2013

JUICIO VERBAL Nº 393/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 13 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº197/2015

Ilmos. Sres.

Maria del Mar Alonso Martinez

En Barcelona, a 9 de julio de 2015.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 393/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 13 Barcelona, a instancia de Dña. Remedios contra CATALUNYA BANC SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de septiembre de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que se debe desestimar totalmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales, Don Álvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de DOÑA Remedios , sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad y demás pendimentos, contra CATALUNYA BANC S.A., absolviendo a CATALUNYA BANC S.A. de las pretensiones contra él deducidas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Dña. Remedios y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17 de junio de 2015.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo designado la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la actora solicitando su revocación y que se declare la nulidad del contrato de compra de las preferentes de la demandada, de conformidad con lo interesado en el suplico de su demanda, con imposición de las costas.

La demandada se opuso al recurso, mostrando su conformidad con la resolución de instancia peticionando su confirmación.

SEGUNDO.-Considera la apelante en su recurso, resumidamente, que debe partirse de que se vendía un producto del que figuraba en toda la documentación que se entregaba a los suscriptores y en las órdenes de compra, de modo que no hubiera comprado de haber sabido que el capital se entregaba al banco a perpetuidad, pasando a ser socio con asunción de pérdidas para el caso de que el banco las tuviera, con un riesgo incluso de pérdida total, no dándose esta información y existiendo confianza en lo que se decía por el personal de la oficina bancaria.

Sigue exponiendo que la Sra. Remedios ha trabajado como asistenta social y que no tiene formación financiera, siendo la entidad de crédito la que debe probar la suficiencia y claridad de su información.

Concluye que la entregada no dejaba traslucir la verdadera naturaleza del producto y que no puede probar la no información.

A la vista del objeto de las actuaciones y del objeto de la apelación debe estimarse la misma.

TERCERO.-Según resulta de autos las partes de estos autos suscribieron el 27 de julio de 2009 Orden de Compra de Participaciones Preferentes por un importe nominal de 5.000 euros.

En la vista la Sra. Remedios afirmó que su profesión era la de responsable de Trabajo Social de una Mutua de accidentes de trabajo y que cuando suscribió el contrato referido creía que había un producto combinado, si bien puntualizó que hizo lo que le asesoró ' Agustina ', en referencia a empleada de la entidad de crédito, subdirectora de la oficina, reconociendo que firmaba sin mirar y sin leerlo, porque creía en lo que ella le decía, al tener plena confianza en la misma. También reconoció no saber nada sobre el funcionamiento de las participaciones preferentes y que aquella le había dicho que podía sacar el dinero cuando quisiera, no habiéndosele informado de que se convertía en socia de la entidad y de que su dinero se incorporaba a los recursos propios de aquella, habiéndosele indicado además que estaban garantizado por Caixa Cataluña al 100% .

La Sra. Camila , que atendió a la actora en el contrato de autos, reconoció que le había recomendado el producto y que no le había informado de que el capital iba a formar parte de los recursos propios de la entidad, no recordando si le había dicho que el Fondo de Garantía de Depósitos no lo garantizaba. Afirmó que había suscrito un producto combinado de alto rendimiento y que en el e.mail que le remitió se lo había explicado. También expresó que le había entregado un tríptico informativo y que le había dicho que cotizaban en el mercado secundario, donde debía vender las participaciones si quería recuperar su dinero.

En el e. mail obrante al folio 49 de las actuaciones, remitido por Doña. Camila a la apelante, se explica la propuesta de renovación de dos vencimientos de Pagarés Procam y de término, aludiendo a la combinación de dos productos, con especificación de 5000 euros en participaciones y la mención de ' reintegra anticipat sense penalització', añadiéndose que eran títulos emitidos por Caixa Catalunya, 100% garantizados.

CUARTO.-El TS en Sentencia de 8 de septiembre de 2014 establece que las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

Además la citada resolución consigna que no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones y que tienen carácter perpetuo, debiendo cotizar en mercados secundarios organizados y dando solo derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora.

Sigue exponiendo que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad, no atribuyendo la participación preferente un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido, de forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

Se regulan en la ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en su D.A. segunda .

El carácter complejo de las participaciones se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, que modificó las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE .

En el supuesto de autos la apelante tiene la condición de cliente minorista y la ley del mercado de valores otorga a éste tipo de clientes el mayor nivel de protección, estableciendo a cargo de las entidades de inversión un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen. El art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , vigente al tiempo de celebración de los contratos de autos, dispone la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, estableciendo que aquella deberá ser imparcial, clara y no engañosa y que las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. Además contempla que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos determina que se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. En cuanto a la información establece que podrá facilitarse en un formato normalizado y que la referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. También prevé que en las entidades que presten servicios distintos al de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Sentado lo expuesto debe significarse que el consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

Partiendo de lo expuesto y del resultado aportado por las pruebas practicadas debe estimarse la apelación, como se ha adelantado, entendiendo que el contrato de autos es nulo por haber existido error en el consentimiento que prestó la apelante a la hora de la compra de las participaciones.

Lo relevante para la conclusión expuesta es valorar si la apelante, cliente minorista, lo que le confería el máximo nivel de protección, recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance de la orden de compra que suscribía y lo que suponía y a lo que le comprometía, pues únicamente existirá un contrato válidamente otorgado si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Llegados a este punto ha debido ser la actora, que pretende la nulidad, quien ha tenido que acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que la apelada debería haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado, pues a la vista de lo actuado tal cuestión debe resolverse entendiendo que la apelante no recibió la información precisa de aquella.

No consta que le fuera facilitada a la apelante información clara y transparente que le permitiera conocer la operativa y el carácter de las participaciones preferentes, pues ello no resulta de la orden de compra ni mucho menos de los e. mail aportados, ni tampoco del documento nº 2 de los presentados por la apelada, figurando una mera exposición del contenido del contrato, desposeída de una explicación clara y entendible por un cliente minorista y sin experiencia ni conocimientos financieros, sin explicaciones complementarias o incluso escenarios posibles, todo lo cual hubiera garantizado el debido conocimiento del contrato.

Con la documentación que obra en autos no puede un cliente normal, sin formación especial en estas materias, comprender el alcance de lo firmado.

A lo expuesto debe unirse que no cabe tampoco apreciar la existencia de infracción por inexcusabilidad del error. Según Sentencia de 4 enero 1982 [RJ 1982 179] es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, debiéndose la diligencia apreciar valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y las del otro contratante. En el supuesto de autos no puede sostenerse que la actora hubiera actuado de forma negligente o con falta de la diligencia debida, ante la relación cliente-empleado que le unía con la subdirectora de la sucursal y la confianza depositada por aquella, siendo destacable que tampoco una lectura detallada hubiera permitido un conocimiento exacto del alcance y mecánica del producto contratado, dados sus términos y su alcance.

Todo lo expuesto conduce a la procedencia de declarar la nulidad del contrato, tal y como solicita la actora en su demanda, con carácter principal y encuentra amparo ante la existencia del vicio del consentimiento, por error, conforme al contenido del art. 1.300 y 1.303 del c.c ., procediendo la restitución de las prestaciones.

QUINTO.-Estimada por lo expuesto la demanda, las costas de la primera instancia deben imponerse a la demandada, conforme al contenido del art 394 de la L.E.C ..

No procede expresa imposición de las costas de ésta alzada, al ser el recurso estimado, y ello dado lo dispuesto por el art. 398 del mismo cuerpo legal .

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Remedios contra la Sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de los de Barcelona , la cual se revoca, acordando en su lugar declarar la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes de la Sra. Remedios , a quien se restituirá la suma de 5.000 euros, con deducción de los intereses percibidos y más los intereses legales desde la fecha del contrato, con imposición de las costas de la primera instancia a la demandada y sin expresa imposición de las originadas en ésta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.