Sentencia Civil Nº 197/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 582/2013 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 582/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 39 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1121/2011

S E N T E N C I A núm. 197/2015

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1121/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 39 Barcelona, a instancia de RIERA BEAUNE S.L. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra AGRUPACIO DE SERVEIS TENERIA S.A. Y Cosme Y SETENTA Y NUEVE APELANTES MÁS, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de AGRUPACIO DE SERVEIS TENERIA S.A. Y Cosme Y SETENTA Y NUEVE APELANTES MÁS contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 2 de abril de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Riera Beaune, S.L., representada por el Procurador Sr. Manjarín Albert, contra Agrupació Serveis de Teneria, S.A., representada por el Procurador Sr. Bastida Batlle, y en su consecuencia, debo declarar y declaro que la actora no debe a la demandada la parte de precio prevista en el apartado d) del Pacto Segundo de la escritura de compraventa de 10-4-2007, montante 5.000.000 euros, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, absolviéndola del resto de pedimentos contenidos en la demanda; sin expresa condena en costas.

Y que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por Agrupació Serveis de Teneria, S.A. y otros 80 demandantes, representados por el Procurador Sr. Bastida Batlle, contra Riera Beaune, S.L., representada por el Procurador Sr. Manjarín Albert, absolviendo en su consecuencia a la demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda; sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de AGRUPACIO DE SERVEIS TENERIA S.A. Y Cosme Y SETENTA Y NUEVE APELANTES MÁS y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado dieciocho de marzo de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-RIERA BEAUNE S.L. interpuso demanda frente a AGRUPACIO DE SERVEIS TENERIA S.A. solicitando que:

- Se declare que RIERA BEAUNE S.L. no debe a AGRUPACIO DE SERVEIS TENERIA S.A. la parte de precio prevista en el apartado d) del Pacto Segundo de la escritura de compraventa de 10 de abril de 2007, montante 5.000.000.- €. - Se condene a AGRUPACIO DE SERVEIS TENERIA S.A. a pagar a RIERA BEAUNE S.L. la cantidad de 2.056.598,82 €, más intereses legales desde el 24-5-2011 hasta el pago, y costas.

Expone que el 10-4-2007 las partes otorgaron una escritura de compraventa que tuvo por objeto una finca urbana, fábrica de curtidos, sita en Vic, por un precio de 21.000.000.- € más IVA, si bien el pago de 5.000.000.- € se sujetó a que se cumplieran, antes del 30-9-2009, todas y cada una de las siguientes condiciones, que no se cumplieron:

a) Acuerdo de Aprobación Definitiva de la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Vic, estableciendo el cambio de uso, de Industrial a Residencial, y atribuyendo la edificabilidad mínima de 1,2 m2 de techo edificable por cada m2 de superficie.

El Ayuntamiento, en lugar de proceder a la modificación puntual del PGOU y suscribir un Convenio Urbanístico con la compradora, elaboró un nuevo Plan General que, en lugar de prever el derribo de las edificaciones existentes, estableció su mantenimiento y conservación, y su cesión al Ayuntamiento (para destinarlas a equipamientos municipales de docencia universitaria), frustrando de ese modo las legítimas expectativas de la compradora de contar con un solar diáfano para llevar a cabo la promoción de viviendas con el mayor rendimiento y utilidad posibles atendido el alto precio pagado por la finca. Por ello, el 2-2-2010, al ser requerida la actora para que suscribiera con el Ayuntamiento de Vic el Convenio Urbanístico, RIERA BEAUNE le advirtió de la imposibilidad de suscribirlo, porque impedía disponer del solar diáfano que resultaba de lo convenido en el contrato. También detalla que la aprobación definitiva del nuevo PGOU no se produjo antes del 30-9-2009, sino mucho después, el 31-3-11.

b) La segunda condición, haber completado el traslado de la industria actual a otra ubicación del municipio, afirma que tampoco se cumplió porque la industria de la vendedora no se trasladó a otro emplazamiento dentro del municipio, sino que se cerró, con extinción de los contratos que tenía concertados con sus trabajadores.

c) Ni la tercera condición, es decir, encontrarse la finca totalmente desalojada en las condiciones estipuladas en el Pacto Sexto. El mismo establecía que la finca se entregaría en estado de total descontaminación, vertido o filtración química en el subsuelo que pudiera existir como consecuencia de la actividad industrial ejercitada en ella; y que la finca ha de entregarla la vendedora a la compradora para su derribo, con total ausencia de materiales tóxicos, en especial placas de fibrocemento, y libre por completo de maquinaria y utensilios. Pero refiere que cuando, el 10-11-09, retiró de la Notaría las llaves de la finca y el certificado expedido por la empresa Ecocat, pretendidamente acreditativo de que la finca se hallaba en estado de total descontaminación, dejó constancia de que examinaría la misma, y así lo hizo ese mismo día encargándolo a Ecomag; pero que antes de conocer los resultados, el 4-12-2009, ya comunicó a la demandada que no tenía por debidamente cumplidas las condiciones pactadas para la entrega de la finca; el 20-9-2010 comunicó a la demandada que el certificado de Ecomag, que adjuntaba, constataba que el suelo de Can Baumann era un suelo contaminado; que AGRUPACIO DE SERVEIS TENERIA S.A. solicitó a la Agència de Residus de Catalunya que validara los resultados certificados por Ecocat, y en resolución de 31-3-2011 declaró que el suelo estaba contaminado, y la demandada llevó a cabo los trabajos de descontaminación.

Destaca que en el Pacto Séptimo se establecieron los efectos del incumplimiento por la vendedora de su obligación de entregar a la compradora, a tiempo y en unas específicas condiciones, la finca objeto de la compraventa. Así, que el incumplimiento de la vendedora por no haber procedido al traslado de la industria a otra ubicación del municipio, no haber completado el traslado ni haber procedido al ofrecimiento de la disposición de la finca a la compradora en las condiciones indicadas transcurridos 90 días naturales a contar desde la fecha fijada para la puesta a disposición, comportará automáticamente una penalización en el precio de la compraventa del importe de 5.000.000 euros, de forma que la compradora quedará automáticamente liberada del pago referido en el punto d) del Pacto Segundo. Indicando en ese Pacto Séptimo que las partes renuncian en ese acto al ejercicio de las acciones judiciales de reducción de los importes pactados en concepto de penalidad e indemnización de daños y perjuicios.

Detalla que en el Pacto Sexto se establecieron otras penalizaciones, solo si no entra en juego el Pacto Séptimo, y son:

- 500.000 euros sólo por el hecho de producirse el retraso en la entrega en las condiciones pactadas el día 30-10-2009 de su obligación de entregar la finca en las condiciones pactadas.

- Adicionalmente, a partir del 30-10-2009 y hasta el 30-12-2009, la vendedora indemnizará a la compradora en la suma de 25.000 euros diarios, hasta verificarse el completo traslado de la industria y la efectiva puesta disposición de la finca en las condiciones pactadas.

Reclama estas dos penalizaciones, que suman 2.000.000.- € más la cantidad de 56.598,82 €, que es el importe de las facturas emitidas por Ecomag por los estudios encargados para verificar el estado real del suelo de la finca.

SEGUNDO.-AGRUPACIO DE SERVEIS TENERIA S.A. (AST) se opuso a la demanda, y solicitó la acumulación de la demanda que había interpuesto, junto con 80 personas, que tramitaba el juzgado nº 57 de los de Barcelona, lo que fue acordado.

Considera que el objeto del debate se centra en:

- Si se pactó que la finca se vendía como un solar diáfano con independencia de la normativa urbanística aplicable.

- Si se cumplieron las condiciones previstas en el Pacto Segundo letra d) de la escritura para hacer exigible el pago de la parte del precio pendiente de pago.

Afirma que RIERA BEAUNE adquirió la finca con pleno conocimiento de su situación urbanística, con pleno conocimiento de encontrarse afectada por un planeamiento urbanístico, y ni en la escritura de compraventa, ni en el acta de manifestaciones complementarias, ni en el contrato privado de compraventa se refleja como condición de la compraventa o del pago del precio aplazado que la finca fuese un solar diáfano, siendo ajeno a lo pactado en la escritura la actuación de la compañía RIERA BEAUNE que realizó un largo proceso de negociación frente al Ayuntamiento de Vic. Pero afirma que la finca con y sin cesión de los edificios al Ayuntamiento tiene la misma edificabilidad de 1,2m2 techo/m2 suelo, y los metros cuadrados de techo a construir serían los mismos en uno y otro caso.

Respecto al incumplimiento de las condiciones pactadas en la escritura:

- Traslado de la industria a otra ubicación del municipio. Afirma que con anterioridad al 30-9-09 la actividad industrial que se llevaba a cabo en la finca cesó, y el traslado de la actividad se completó dentro de plazo a una nave/fábrica ubicada en la Sant Jaume, nº 37, de Vic.

- Desalojo de la finca en condiciones de total descontaminación, vertido o filtración química en el subsuelo por razón de la actividad industrial ejercida, acreditadas por una empresa homologada al efecto, y entrega de instalaciones para su derribo con absoluta ausencia de materiales tóxicos en especial, placas de fibrocemento y completamente desalojada de maquinaria y utensilios. Afirma que el 30-10-2009 AST depositó ante notario las llaves de la finca así como el certificado emitido por Ecocat, acreditativo de la inexistencia de contaminación y residuos en la finca, junto con 4 informes de seguimiento periódico de la finca de años anteriores que alcanzan la conclusión de que la finca era apta para uso residencial. Detalla que, el 26-4-2010, AST presentó voluntariamente ante la Agència de Residus de Catalunya (ARC) dichos informes para que realizase una valoración técnica neutral de los mismos; que la ARC se pronunció sobre la calidad del suelo en los siguientes términos: ' aquestes actuacions han permès detectar una afecció del sól, de carácter superficial (fins a 1,5-2,0 m) i limitats en extensió'; que AST presentó el 17-5- 2011 un Proyecto de Recuperación Ambiental, que fue aprobado y ejecutado en los meses siguientes, emitiendo la ARC una resolución de desclasificación de suelo contaminado, concluyendo que la finca era apta para uso residencial, y describe la actuación llevaba a cabo para la recuperación, concretada en el movimiento y extracción de 150 m3 de tierra circunscrita a 70,5 m2 de superficie, equivalentes al 0,3 % de la superficie total de la finca. Afirma que la finca fue entregada totalmente limpia de materiales tóxicos, maquinarias y utensilios, sin que conste que los bajantes de un edificio objeto de cesión al Ayuntamiento fueran de fibrocemento, los enseres que quedaron en la finca como elevadores, sistema de iluminación, instalación contra incendios y sistema de climatización, no pueden ser considerados maquinaria, ya que son inherentes al uso de la finca y parte integrante de la misma, y el material de oficina que se dejó en perfecto estado y una máquina antigua con valor histórico, ubicados en el edificio sujeto a cesión, eran utensilios de interés para el Ayuntamiento.

- Aprobación definitiva del Plan de Ordenación Urbana Municipal (POUM) de Vic, antes del 30-9-2009, con la excepción prevista en el Pacto Octavo de la escritura, con la modificación del uso del suelo de industrial a residencial, y atribuyendo un edificabilidad mínima de 1,2 m2 techo/m2 suelo, de la finca resultante de la reparcelación. Afirma que el POUM fue aprobado definitivamente el 19-7-2010, con posterioridad a la fecha establecida, lo que solo podría dar lugar a la penalización establecida en el pacto 8º.

Sostiene que no existe incumplimiento del contrato y que AST es legítima acreedora de RIERA BEAUNE. Que la ínfima contaminación hallada en la finca no justifica el incumplimiento de la obligación de pago del precio, pues a lo más que podría llegarse es a calificar estos hechos como un supuesto de cumplimiento defectuoso, derivado de las circunstancias sobrevenidas por el hallazgo de los focos de contaminación, con la consecuencia de su subsanación a costa de la vendedora, que se ha hecho cargo de la totalidad de las labores de descontaminación, sin que la actora haya sufrido por ello ningún tipo de perjuicio por el tiempo trascurrido hasta la obtención de la desclasificación del suelo, y sin que desde la aprobación del POUM haya llevado a cabo RIERA BEAUNE ningún tipo de gestión ni actuación tendente a edificar.

En la demanda interpuesta por AGRUPACIÓ SERVEIS DE TENERIA, S.A. y otros 80 demandantes, ex empleados titulares de un derecho de prenda sobre el crédito, que garantiza el cobro de parte de sus indemnizaciones por despido y pensiones, se solicita se declare el incumplimiento por RIERA BEAUNE, S.L. de su obligación de pago de la última parte del precio aplazado, y se la condene al pago de 4.966.319,86 € correspondientes al precio aplazado, 500.000.- € correspondientes a la penalización inicial prevista en el Pacto Segundo letra d) de la escritura de compraventa, 1.500.000.- € correspondientes a la suma total de la penalización diaria prevista, así como intereses legales y costas.

TERCERO.-La sentencia de instancia estima en parte la demanda interpuesta por RIERA BEAUNE, S.L., y desestima la demanda interpuesta por AGRUPACIÓ SERVEIS DE TENERIA, S.A. y otros 80 demandantes, argumentando en síntesis:

'... que la finca en cuestión no se encontraba a fecha 30-12-09 en estado de 'total descontaminació' es una circunstancia que se pone de manifiesto con la simple lectura de la resolución de fecha 31-3-11 dictada por la Agència de Residus de Catalunya, resolución en la que se declara 'sòl contaminat' el terreno de la finca 'per haver-se demostrat l'existència al sòl de components químics d'origen humà en concentracions tals que superen els límits establerts al Reial decret 9/2005 i l'anàlisi de risc realitzat constata l'existència d'un risc inacceptable per a la salut humana', así como considera 'responsable de la recuperació del sòl contaminat a la societat Agrupació Serveis de Teneria SA ... en la seva qualitat de causant de la contaminació', requiriéndola para que un plazo de 6 meses presente ante la Agència un proyecto de recuperación ambiental del subsuelo, no siendo hasta una posterior resolución de 28-10-11 cuando la Agència acuerda 'desclassificar el sòl declarat contaminat ... ja que ... el projecte de recuperació ambiental executat per l'empresa Agrupació Serveis de Teneria SA dóna compliment al contingut de la resolució d'aprovació del projecte de descontaminació de l'Agéncia ... En concret : ... les concentracions romanents en l'emplaçament suposen un risc acceptable per a la salut humana d'acord amb el model conceptual i l'ús futur residencial analitzats'.

Dicha circunstancia es suficiente ya para acoger la primera pretensión ejercitada por la actora, esto es, la declaración de que la misma no debe a la demandada los 5.000.000 euros del precio pendiente previstos en el apartado d) del pacto 2º de la escritura de compraventa de 10-4-07, de conformidad con las diversas cláusulas contenidas en dicha escritura que han sido reseñadas anteriormente y, en especial, con arreglo a los términos establecidos en el pacto 7º de la misma.

En el escrito de contestación se alega de todas formas que 'la ínfima contaminación hallada en la finca (movimiento y extracción de 150 m3 de tierra circunscrita a 70,5 m2 de superficie, equivalentes al 0,3% de la superficie total de la finca) no justifica el incumplimiento de la obligación de pago del precio por Riera Beaune. A lo más que podría llegarse es a calificar estos hechos como un supuesto de cumplimiento defectuoso, derivado de las circunstancias sobrevenidas por el hallazgo de los focos de contaminación. La diferencia cuantitativa entre el coste de la reparación de los terrenos (42.201,82 euros cuyo pago fue asumido por AST) y el importe del precio pendiente de pago (5 millones de euros) refleja claramente la desproporción entre la situación planteada y las consecuencias que pretende la demandante, liberándose el pago del precio ... La consecuencia de un cumplimiento defectuoso es la subsanación del defecto a costa de la vendedora ... Asimismo, la actora no ha sufrido ningún tipo de perjuicio por el tiempo transcurrido hasta la obtención de la desclasificación de suelo contaminado emitida por la ARC. Riera Beaune, desde la aprobación del POUM no ha llevado a cabo ningún tipo de gestión ni actuación tendente a edificar'.

El Juzgado entiende sin embargo que en el presente caso no cabe aplicar la alegada doctrina del cumplimiento defectuoso, pues las partes establecieron las consecuencias -en el sentido antes indicado- de ese alegado cumplimiento defectuoso cuando, sin efectuar distingo alguno, esto es, sin discriminar entre un incumplimiento total o esencial o un incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso, dispusieron que la finca debía entregarse en estado de 'total' descontaminación y que la no observancia de dicha circunstancia comportaba la liberación 'automática' del pago de los 5.000.000 euros pendientes del precio, seguramente porque el mayor o menor grado de contaminación que pudiera existir -en el sentido alegado por la demandada- resultaba un aspecto inocuo si hasta la resolución de desclasificación de suelo contaminado, la finca (toda la finca) era considerada como una finca contaminada, era considerada como una finca no apta para uso residencial (en el propio escrito de contestación se señala que dicha resolución es la que declara la finca apta para uso residencial), siendo por ello además intrascendente a estos efectos la diferencia cuantitativa entre el coste de reparación de los terrenos y el importe del precio pendiente de pago o que la actora pudiera no haber sufrido perjuicio alguno por el tiempo transcurrido hasta la obtención de la desclasificación del suelo (debe recordarse aquí además que una de las funciones de las cláusulas penales es precisamente fijar de antemano los daños y perjuicios correspondientes, liberando a la favorecida por la penalización de la necesidad de su acreditación posterior).

CUARTO.- Estimada ya la primera pretensión ejercitada por la actora, no sería necesario entrar en el análisis del resto de cuestiones suscitadas en torno a la misma.

No obstante, quizá no estará de más añadir aquí, en primer lugar, que no se aprecia que haya quedado suficientemente acreditado en las actuaciones que la industria se hubiese trasladado efectivamente a otra ubicación del municipio.

En el escrito de contestación se afirma que 'con anterioridad al 30 de septiembre de 2009, la actividad industrial que se llevaba a cabo en la finca cesó y el traslado de la actividad se completó dentro de plazo ... La industria fue trasladada a una nave/fábrica ubicada en la calle Sant Jaume, número 37, de Vic', aportando como doc. nº 4 copia del contrato de arrendamiento de dicha nave de fecha 23-9-09, 'a fin de acreditar que el traslado se produjo a otra ubicación en el municipio dentro del plazo acordado'.

Sin embargo, como se alegó de adverso, la mera existencia del citado contrato no acredita de suyo que la industria que se ejercía en la finca vendida se hubiera trasladado efectivamente a dicha ubicación, esto es, que hubiera pasado a ejercerse en la nueva ubicación (dentro de plazo), que se hubiera trasladado la actividad, que es el sentido que parece tener dicha previsión contractual, pues si de lo que se trataba era simplemente de desmantelar la industria que venía desarrollándose en la finca objeto de la compraventa, dicho aspecto ya venía recogido en la previsión referida a la necesidad de entregar la finca 'completament desallotjada de maquinària i estris'.

Y, en segundo lugar, que el informe pericial aportado como doc. nº 11 al escrito de contestación de Riera Beaune, S.L. pone de manifiesto la disminución de valor de la finca (al haberse establecido por el planeamiento urbanístico que las edificaciones existentes habían de mantenerse y ser cedidas al Ayuntamiento para ser destinadas a equipamientos municipales de docencia universitaria) en relación al que hubiera tenido en caso contrario, valor de la finca que, para el planeamiento finalmente aprobado, se establece en 13.883.436,17 euros.

La demandada niega en su escrito de contestación que se pactara que la finca se vendía como un solar diáfano (la actora adquirió la finca con pleno conocimiento de su situación urbanística y consecuente con la situación en la que se encontraba en el momento de la compraventa, con pleno conocimiento de encontrarse afectada por un planeamiento urbanístico en trámite y de los posibles efectos de la misma, no pactándose nada sobre el alcance de la tramitación urbanística de la finca salvo la transformación del uso del suelo de industrial a residencial y que su edificabilidad mínima fuera 1,2 m2 techo/m2 suelo), lo cual es cierto en el sentido de que no se estableció así expresamente, pero que ésa era una de las bases del contrato es una circunstancia que se infiere de las reiteradas alusiones que se realizan a todo lo largo de la escritura a que la compradora adquiría la finca para derribar las edificaciones existentes y construir sobre la misma, esto es, diáfana, una promoción de viviendas o, como dijo en el juicio el Sr. Isaac , representante de la compradora en aquél momento, la compra de un 'solar' para desarrollar una promoción inmobiliaria : pacto 1º (en el que la parte compradora manifiesta que adquiere la finca en su estado actual con ánimo de proceder a tramitar las modificaciones urbanísticas correspondientes que la faculte para, previo el traslado de la industria existente a otra ubicación en el municipio, su derribo y nueva promoción de viviendas materializando una edificabilidad de 1,2 m2 techo/m2 suelo, liberando a la vendedora del saneamiento por vicios ocultos sobre las edificaciones existentes dada la previsión de derribo), pacto 6º (en el que se señala que las instalaciones habrán de entregarse a la compradora para su derribo), pacto 8º (en el que se indica que la finalidad de la compradora es el desarrollo de una promoción de edificación residencial sobre la finca) o pacto 9º (en el que se señala que la transmisión de la finca está sujeta al IVA porque la edificación enclavada en la finca ha de ser derribada por el adquirente con carácter previo a la ejecución de una promoción inmobiliaria sobre la misma finca).

Es cierto que, a diferencia de lo acontecido con un eventual aumento del precio, posibilidad expresamente contemplada por las partes en un acta notarial otorgada el mismo día de la escritura de compraventa y a continuación de la misma, en la citada escritura nada se estableció sobre la posibilidad de una eventual disminución del precio.

Sin embargo, atendido lo expuesto, no se aprecia que exista óbice alguno para que pueda tenerse presente a los efectos postulados por la compradora la citada disminución del valor de la finca consecuencia de la frustración de las previsiones contractuales barajadas por las partes en relación a la modificación del planeamiento urbanístico que esperaban.

QUINTO.- La parte actora reclama en segundo lugar la condena de la demandada a abonarle la suma de 2.000.000 euros correspondientes a las penalizaciones establecidas en el pacto 6º, más 56.598,82 euros correspondientes al importe de las facturas abonadas a Ecomag como consecuencia de los estudios que la demandante tuvo que encargarle para verificar el estado real del suelo de la finca. (...)

Lo que entiende el Juzgado es que las referidas penalizaciones entran en juego sólo hasta el 30-12-09 o, como dice la demanda, 'solo si no entra en juego el pacto séptimo', de manera tal que si transcurrido el 30-12-09 la vendedora sigue sin cumplir 'su obligación de entregar a la compradora la finca objeto de la compraventa en las condiciones pactadas', lo que adquiere virtualidad es la penalización contemplada en el pacto 7º. (...)

La penalización de los 5.000.000 euros es así -según interpreta el Juzgado- la máxima penalización a la que debe enfrentarse la vendedora, como resulta lógico considerar si se tiene presente que representa la sanción establecida al incumplimiento de las circunstancias que debían verificarse como máximo el 30-12-09, mientras que las otras penalizaciones, que terminan precisamente ese 30-12-09, representan la sanción al mero retraso en el cumplimiento de las mismas, al punto que éstas se imputan a los 5.000.000 euros, cantidad que es con la que responde la vendedora de las mismas -y no con otra-. (...)

Por tanto, la reclamación de las penalizaciones en cuestión deberá ser rechazada, así como también deberá ser rechazada la otra suma reclamada de 56.598,82 euros, pues no se observa que la actuación llevada a cabo por la actora, es decir, el encargo a Ecomag de unos estudios para verificar el estado del suelo de la finca, pueda serle imputada a la demandada al no constar en realidad que aquélla fuera consecuencia directa de las deficiencias imputadas al certificado de Ecocat o, de dicho de otro modo, que la actora no hubiera llevado a cabo de todos modos dicho encargo.

SEXTO.- En fin, acogida la primera pretensión ejercitada por Riera Beaune, S.L. en su escrito de demanda, se impone en lógica correlación la desestimación de la demanda acumulada formulada por Agrupació Serveis de Teneria, S.A. y otros 80 demandantes, que no es si no el reverso de la primera, prefiriéndose, de conformidad con lo dispuesto por el art. 394 de la LEC , atendidos los dudosos perfiles que presenta el supuesto sometido a enjuiciamiento, derivados fundamentalmente de la compleja regulación de la compraventa efectuada por las partes en la escritura de 10-4-07, no efectuar expresa condena en costas (que tampoco cabría efectuar en relación a la demanda deducida por Riera Beaune, S.L. al haberse estimado la misma únicamente con un alcance parcial).'

CUARTO.-La representación de AGRUPACIO DE SERVEIS TENERIA S.A. Y 80 PERSONAS MÁS plantea en su recurso los siguientes motivos:

- Aplicación de la doctrina jurisprudencial del cumplimiento defectuoso.

Considera que el Pacto Séptimo regula las causas y las consecuencias del incumplimiento, pero nada dispone para el caso de cumplimiento defectuoso, cuando una de las circunstancias se hubiera cumplido de forma irregular, y ante este vacío de la escritura entra en juego la facultad de moderación prevista en el artículo 1154 CC y la doctrina. Y afirma que los hechos son de quien ha querido cumplir y posteriormente a su actuación se ha encontrado con circunstancias sobrevenidas que impiden calificar su actuación de cumplimiento total, pero tampoco de incumplimiento.

- Las condiciones de entrega.

Indica que el encontrar un pequeño foco de contaminación en la finca meses después de haber sido entregada la posesión a la compradora, habiendo entregado la certificación de Ecocat a RIERA BEAUNE, solicitado voluntariamente a la Agència de Residus de Catalunya su intervención, asumiendo todas sus resoluciones, y reparando la finca con la aceptación expresa de la compradora, no puede considerarse más que cumplimiento defectuoso por circunstancias sobrevenidas. Lo contrario sería una desproporción cuantitativa y cualitativa.

- Traslado de la industria.

Afirma que la sentencia valora erróneamente la prueba porque la Calificación Urbanística pretendida venía condicionada por el Ayuntamiento exigiendo el traslado de la industria actual a otra ubicación dentro del municipio, y esta condición impuesta, para otorgar a la finca el uso residencial y la edificabilidad del 1,2 m2 techo/m2 suelo, el Ayuntamiento la tuvo por cumplida atribuyendo los parámetros de edificabilidad que quería la compradora. Considera asimismo acreditada la condición porque aportó el contrato de arrendamiento de la nueva nave, la comunicación a RIERA BEAUNE, y la declaración Don. Isaac , que era el legal representante de RIERA BEAUNE al tiempo de la compraventa.

- La cesión del edificio histórico.

Afirma que la justificación de estimar la demanda en la disminución de valor de la finca consecuencia de la frustración de las previsiones contractuales de las partes respecto al planeamiento urbanístico, no tiene ningún amparo contractual ni legal, pues la posible disminución del valor de la finca tiene su origen en la caída del precio del suelo en el mercado. Que la compradora conocía perfectamente la situación urbanística de la finca al tiempo de la compraventa, y así lo manifiesta en el expositivo VI de la escritura notarial. Que en la escritura de compraventa no se menciona como condición que la finca fuese un solar diáfano, y debe considerarse la condición de profesional y experta de la parte compradora

Reitera que corresponde la condena a las penalizaciones pactadas, y se estime su demanda.

QUINTO.-La representación de RIERA BEAUNE S.L. se opone al recurso afirmando que ninguna de las condiciones del desalojo se cumplió, y que no cabe la aplicación de la doctrina del cumplimiento defectuoso al supuesto de autos. También impugna la sentencia insistiendo en que procede la pretensión de condena a las penalizaciones por los retrasos, y propone su interpretación del contrato. Asimismo formula impugnación por la no estimación de la condena al abono del coste del informe de Ecomag, porque fue consecuencia directa de las deficiencias imputadas al certificado de Ecocat. Y finalmente considera que se debieron imponer las costas ya que los términos de la escritura de 10-4-2007 son claros.

SEXTO.-Las dos demandas se fundamentan en la aplicación de la letra d) del Pacto Segundo de la escritura de compraventa de 10 de abril de 2007, que regula el precio (21.000.000 €, más 3.360.000 € de IVA al 16 %), y forma de pago de la compraventa de la finca.

En la letra d) del Pacto Segundo se estableció:

'd) En cuanto a la cantidad restante de 5.000.000.- € serán pagados siempre que se hayan verificado con anterioridad al 30-9-2009 todas y cada una de las siguientes circunstancias:

1.- Acuerdo de Aprobación Definitiva de Modificación Puntual del POUM que prevea la modificación del actual uso industrial a residencial y atribuya una edificabilidad mínima de 1,2 m2 techo/m2 suelo en un ámbito delimitado por las calles Carretera de Roda, Calle del Camp, Calle Sant Jordi y obertura de la Calle Manel de Pedrolo.

2.- Haber completado el traslado de la industria actual a otra ubicación del municipio.

3.- Encontrarse la finca totalmente desalojada en las condiciones pactadas en el pacto sexto.'

En el Pacto Sexto se fijan las condiciones de la finca al tiempo de su desalojo:

'La vendedora se responsabiliza de entregar la finca en estado de total descontaminación, vertido o filtración química en el subsuelo que por razón de la actividad industrial ejercida pudiera existir, siendo necesaria la entrega a la compradora de un certificado emitido por empresa homologada a estos efectos, acreditativo de la inexistencia de contaminación, vertido o filtración química en el subsuelo. Asimismo las instalaciones tendrán que entregarse a la compradora para su derribo con absoluta ausencia de materiales tóxicos en especial, placas de fibrocemento y completamente desalojada de maquinaria y utensilios'

En ese mismo Pacto Sexto se establecen penalizaciones por retraso, para el caso de que el 30-10-2009 no se hubiera trasladado la industria, y no se hubiera efectuado el completo desalojo ni puesta en disposición en favor de la compradora en las condiciones pactadas (500.000.- €), que se incrementan a 25.000.- € diarios a partir del 30-10-2009, y por un plazo máximo de 60 días, transcurridos los cuales, es decir, a partir del 30-12-2009, será de aplicación la cláusula de incumplimiento prevista en el Pacto Séptimo. Y se permite la inmediata y automática compensación de la indemnización por retraso con el resto del precio aplazado, siempre que no resulte de aplicación la cláusula de reducción automática del precio prevista en el Pacto Octavo.

En el Pacto Séptimo se estableció que 'el incumplimiento de la vendedora por no haber procedido al traslado de la industria a otra ubicación del municipio, no haber completado el traslado ni haber procedido al ofrecimiento de la disposición de la finca a la compradora en las condiciones indicadas transcurridos 90 días naturales a contar desde la fecha fijada para la puesta a disposición, comportará automáticamente una penalización en el precio de la compraventa del importe de 5.000.000 euros, de forma que la compradora quedará automáticamente liberada del pago referido en el punto d) del Pacto Segundo, sin perjuicio y de forma adicional a las penalizaciones por retraso previstas en el presente contrato'.

En el Pacto Octavo se establecía una penalización en el precio para el caso de que el 30-3-2010 no se hubiera adoptado el Acuerdo de Aprobación Definitiva de la Modificación Puntual del POUM, de manera que la vendedora abonará un interés a la compradora (1% más Euribor), a reducir del precio aplazado.

El mismo Pacto Octavo otorgaba una facultad unilateral a la compradora de reducir automáticamente del precio 5.000.000.- €, si la compradora renuncia al seguimiento de las acciones administrativas encaminadas a la consecución de la MPPOUM, iniciando el desarrollo del suelo con adscripción a uso industrial si llegado el 30-9-2009 no se hubiera verificado la modificación del POUM.

SÉPTIMO.-Analizaremos en primer lugar lo referente al Acuerdo de Aprobación Definitiva de la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Vic, estableciendo el cambio de uso, de Industrial a Residencial, y atribuyendo la edificabilidad mínima de 1,2 m2 de techo edificable por cada m2 de superficie.

El POUM fue aprobado definitivamente el 19-7-2010, según certifica el Secretario del Ayuntamiento de Vic (folio 1321), indicando que ' la edificabilidad bruta o sectorial de la parte de la finca de Can Baumann incluida en el sector 'Baumann' es de 1,2 m2 techo/m2 suelo'.

Por tanto, esta condición fue cumplida. La compradora nunca hizo uso de la facultad unilateral a la compradora de reducir automáticamente del precio 5.000.000.- €, renunciando al seguimiento de las acciones administrativas encaminadas a la consecución de la MPPOUM, iniciando el desarrollo del suelo con adscripción a uso industrial. Y a lo que tiene derecho es al descuento por la penalización en el precio para el caso de que el 30-3-2010 no se hubiera adoptado el Acuerdo de Aprobación Definitiva de la Modificación Puntual del POUM, conforme se estableció en el Pacto Octavo. Por eso AST solicita en su demanda 4.966.319,86 € correspondientes al precio aplazado, porque ha descontado la penalización.

Pero lo que ahora plantea RIERA BEAUNE es que el incumplimiento se produjo porque se han frustrado sus legítimas expectativas de contar con un solar diáfano. Y ello aunque la propia RIERA BEAUNE en su demanda afirma que ' la escritura pública de 10 de abril de 2007 no establece con claridad las consecuencias de que la compradora no pueda llevar a cabo su promoción de viviendas sobre un solar diáfano'.

Efectivamente, en la escritura pública ' la compradora declara conocer y aceptar el estado físico y urbanístico de la finca', y ' las partes tienen previsto la suscripción con el Ayuntamiento de Vic de un Convenio Urbanístico' ' que modifique la actual clasificación de suelo industrial a suelo residencial', en el ámbito que detallan (folio 32).

No fue pactado, en las extensas y complejas condiciones, que una condición imprescindible fuera que la modificación del POUM tenía que dar como resultado que la compradora contara con un solar diáfano, pues sin duda de pretenderlo, y considerarlo una condición fundamental, así se hubiera establecido.

Con toda claridad lo expuso en la vista el que, en el momento de suscripción de la escritura pública, era el legal representante de RIERA BEAUNE (Administrador solidario hasta diciembre de 2008, y socio a través de una sociedad del 25% de RIERA BEAUNE, como promotor y constructor), el Sr. Isaac . Don. Isaac , afirmó que él negoció directamente con el Ayuntamiento de Vic, y manifestó que estaba previsto la cesión al Ayuntamiento de un edificio indicando: 'Estaba previsto, porque además me parecía que era mejorar aún más, es decir, lo importante es no sólo conseguir 1,2, si podíamos conseguir 1,4, sería mejor. Cuál era la forma. Primera cuestión, ceder el edificio actual que existe de un arquitecto conocido, tenía un cierto valor'. 'Si se cedía esto, no nos empeoraba sino que se cedía más de lo que nos tocaba', 'nosotros teníamos que derribarlo, y este coste nos lo ahorrábamos', además, 'posteriormente las condiciones urbanísticas han empeorado, y lo sabíamos' (minutos 1.10 y ss de la vista).

OCTAVO.-La segunda condición era haber completado el traslado de la industria actual a otra ubicación del municipio.

En la escritura pública de compraventa se detalla que, la transformación de la calificación del actual uso industrial a uso residencial con una edificabilidad del 1,2 m2 techo/m2 suelo, venía condicionada por el Ayuntamiento al traslado de la industria actual a otra ubicación dentro del municipio (reverso folio 31).

Como indica la recurrente la prueba más concluyente de que la condición fue cumplida es que el Ayuntamiento así lo consideró, y atribuyó el uso residencial con la edificabilidad mínima que se había previsto en la condición. Además, se ha aportado el contrato de arrendamiento de la nueva nave, de fecha 23-9-2009, por un periodo de dos años (folios 1014 a 1021). Y no existe la más mínima prueba de que no se produjera el traslado pues RIERA BEAUNE expone, en la página 11 de su demanda, que fue a recoger las llaves de la finca al notario, tras el requerimiento efectuado por AST el 30-10-2009, lo cual es concluyente de que la industria había sido trasladada antes del 30-10-2009, efectuando el completo desalojo y puesta a disposición en favor de la compradora en las condiciones pactadas, pues lo fue antes de entrar en el periodo de las penalizaciones por retraso. Siendo del todo intrascendente que posteriormente la industria cerrara, llegando al parecer a un acuerdo con los trabajadores, a los que se cedió en prenda parte del crédito que ahora se reclama.

NOVENO.-La tercera y última condición era que la finca debía encontrarse totalmente desalojada en estado de total descontaminación, vertido o filtración química en el subsuelo que por razón de la actividad industrial ejercida pudiera existir, con entrega a la compradora de un certificado emitido por empresa homologada a estos efectos, y las instalaciones tenían que entregarse con absoluta ausencia de materiales tóxicos en especial, placas de fibrocemento y completamente desalojada de maquinaria y utensilios.

El 30-10-2009, por tanto en la fecha límite antes de que se pudieran aplicar las penalizaciones por retraso, AST depositó ante notario, las llaves de la finca, así como el certificado emitido por ECOCAT, empresa homologada del sector, acreditativo de la inexistencia de contaminación y residuos en la finca.

Si bien, por razones que se desconocen (la crisis económica, la marcha de la empresa del Sr. Isaac , que era el que había gestionado lo referente a esa posible promoción inmobiliaria, etc.) RIERA BEAUNE había perdido interés por la realización inmediata de la promoción inmobiliaria, y empezó a buscar razones para evitar el pago del resto del precio aplazado.

Se advierte ello porque, como dice RIERA BEAUNE en su demanda (folio 13), encarga un informe a la empresa ECOMAG, que no hace un estudio posterior y recogida de muestras, y antes de conocer los resultados ya comunicó a la demandada que existían materiales tóxicos, maquinaria y utensilios, y que no era suficiente el informe de ECOCAT entregado.

Pero lo cierto es que en las fotografías aportadas por ECOMAG se ven naves vacías, y a lo sumo un bidón. Los elevadores, el sistema de iluminación, la instalación contra incendios y el sistema de climatización, no pueden ser considerados maquinaria, ya que son inherentes al uso de la finca y parte integrante de la misma. Además el edificio era cedido al Ayuntamiento que mostró su interés en algún material de oficina.

La negativa de RIERA BEAUNE a aceptar el informe de ECOCAT hace que AST presente, el 26-4-2010, voluntariamente ante la Agència de Residus de Catalunya (ARC) los informes cuestionados para que este organismo público realizase una valoración técnica neutral de los mismos, lo que dio lugar a la incoación de un expediente, y en resolución de 31-3-2011 (folios 1262 a 1266), se pronunció sobre la calidad del suelo indicando que: 'aquestes actuacions han permès detectar una afecció del sól, de carácter superficial (fins a 1,5-2,0 m) i limitats en extensió, per la presencia d'hidrocarburs totals del petroli, metallas i compostos clorats', 'la superficie afectada és de 1.250 m2 del totoal de la finca de 23.141,2871 m2 registrals ... al voltant del dipòsit dáigües residuals, sala de calderes i compresors'.

El 17-5-2011 AST presentó un Proyecto de Recuperación Ambiental, que fue aprobado y ejecutado entre julio y septiembre de 2011, emitiendo la ARC una resolución, el 28-10-2011, de desclasificación de suelo contaminado, concluyendo que la finca era apta para uso residencial (folios 1271 a 1276). El informe técnico de la ARC (folios 1277 a 1284) describe la actuación llevaba a cabo para la recuperación en el movimiento y extracción de 151 m3 de tierra circunscrita a 70,5 m2 de superficie, equivalentes al 0,3 % de la superficie total de la finca.

El pequeño foco de contaminación en la finca encontrado a instancias de la propia vendedora después de haber sido entregada la posesión a la compradora, y reparado con la aceptación expresa de la compradora, no puede considerarse más que cumplimiento defectuoso por circunstancias sobrevenidas, como propone la recurrente, pues efectivamente lo contrario sería una desproporción cuantitativa y cualitativa. Y lo más importante, la localización de ese pequeño foco, así como su reparación no ha causado el más mínimo perjuicio a RIERA BEAUNE que ya había decidido no realizar la promoción inmobiliaria.

DÉCIMO.-Como conclusión de todo lo anterior es que la demanda interpuesta por RIERA BEAUNE S.L. respecto a la primera pretensión de que se declare que RIERA BEAUNE S.L. no debe a AGRUPACIO DE SERVEIS TENERIA S.A. la parte de precio prevista en el apartado d) del Pacto Segundo de la escritura de compraventa de 10 de abril de 2007, de importe 5.000.000.- €, debió ser desestimada. Y por el contrario, debió ser estimada la reclamación de AGRUPACIO DE SERVEIS TENERIA S.A. Y OCHENTA MÁS, por los 4.966.319,86 € pendientes de abono del precio pactado, al cumplirse las condiciones establecidas en el contrato, pues el incidente de la descontaminación del pequeño foco sólo puede ser calificado de cumplimiento de forma irregular. Como indica la recurrente, y hemos visto tras su lectura y trascripción, el Pacto Séptimo regula las causas y las consecuencias del incumplimiento, pero nada dispone para el caso de cumplimiento defectuoso. Por ello debe ser aplicado el artículo 1154 CC y la doctrina que lo desarrolla, y en consecuencia, no existiendo perjuicio alguno por el cumplimiento irregular, nada debe descontarse más allá de la penalización pactada en el Pacto Octavo.

UNDÉCIMO.-La impugnación planteada por RIERA BEAUNE S.L. lo es por la desestimación de las cantidades reclamadas por penalizaciones por retraso, establecidas en el Pacto Sexto de la escritura de compraventa.

El Pacto Séptimo se inicia indicando que lo establecido en él es 'de forma adicional y sin perjuicio de las penalizaciones e indemnizaciones pactadas en la presente (escritura) por retraso', y reitera en el segundo párrafo que la penalización en el precio por el incumplimiento que detalla de la vendedora, es 'sin perjuicio y de forma adicional a las penalizaciones por retraso previstas en el presente contrato'.

Se hace evidente que para la compradora era de vital importancia el traslado de la industria a otra ubicación del municipio, y completar el traslado y proceder al ofrecimiento de la disposición de la finca a la compradora en las condiciones indicadas, para poder iniciar los trabajos de construcción, porque las indemnizaciones por retraso, más allá del 30-12-2009, eran elevadas, e independientes de la indemnización fijada por incumplimiento. El plazo para fijar penalizaciones por la no adopción del Acuerdo de modificación del POUM, era mucho más amplio, antes del 30-3-2010.

Pero hemos visto que el 30-10-2009 se había trasladado la industria, se había efectuado el completo desalojo, y se puso a disposición de la compradora las llaves y el certificado de ECOCAT, por lo que la vendedora había cumplido, y la compradora ya podía hacer uso de la finca en la fecha máxima prevista, que era la finalidad de las indemnizaciones por retraso fijadas, por lo que ninguna cantidad puede ser exigida por retrasos. Las excusas que obligaron a la vendedora a acudir a la Agència de Residus de Catalunya, que detectó un pequeño foco de contaminación que fue inmediatamente solventado, no pueden considerarse un incumplimiento, sino un cumplimiento irregular a causa del desconocimiento de su existencia, a pesar de haber tomado todas las cautelas para evitar cualquier incidente.

Y respecto a los 56.598,82 € reclamados por RIERA BEAUNE por el encargo que hizo a ECOMAG de unos estudios para verificar el cumplimiento de las condiciones de entrega de la finca, no puede ser imputada esa minuta a AST porque fue un informe solicitado para respaldar la tesis de RIERA BEAUNE de que se había producido algún incumplimiento para justificar el dejar de abonar la parte del precio pendiente, y de ello no debe responder AST.

DUODÉCIMO.-AGRUPACIO DE SERVEIS TENERIA S.A. Y OCHENTA MÁS reclaman la indemnización por retraso pactada en el Pacto Segundo, en el que se establece:

'Atendido que el pago de esta cantidad no está garantizada con condición resolutoria ni con afianzamiento, en el caso de haberse dado cumplimiento a las tres circunstancias requeridas para la exigibilidad de su pago sin que la compradora haya cumplido con su obligación de pago en el plazo de 30 días posteriores a la verificación de la última de las tres circunstancias, la compradora indemnizará a la vendedora en compensación por los daños y perjuicios causados, en la suma firme y no modelable de 500.000.- € que tendrá que pagar de una sola vez y por el solo hecho de producirse el retraso de 30 días en el pago. Adicionalmente, transcurrido el plazo de 30 días sin haber cumplido su obligación de pago indemnizará a la vendedora con la suma de 25.000.- € diarios hasta la acreditación del total pago por cada día de retraso en exceso sobre los 30 iniciales. Esta penalización se fija por un plazo máximo de 60 días'.

Atendido que la compradora se ha retrasado en el pago en los plazos establecidos corresponde el pago de los importes fijados por retraso reclamados.

TRIGÉSIMO.-Por todo lo anterior, debe ser estimado el recurso planteado por la representación de AGRUPACIO DE SERVEIS TENERIA S.A. Y OCHENTA MÁS, revocando la resolución recurrida, sin condena en costas del recurso. Y desestimada la impugnación formulada por la representación de RIERA BEAUNE S.L., con condena en las costas de la misma ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de AGRUPACIO DE SERVEIS TENERIA S.A. Y OCHENTA MÁS, y DESESTIMAMOS la impugnación formulada por la representación de RIERA BEAUNE S.L.

REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona, el 2 de abril de 2013 , y

DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por la representación de RIERA BEAUNE S.L., con imposición de las costas de la primera instancia a la actora;

Y ESTIMAMOS la demanda interpuesta por la representación de AGRUPACIO DE SERVEIS TENERIA S.A. Y OCHENTA MÁS, y condenamos a RIERA BEAUNE S.L. a abonar a los actores la cantidad de 4.966.319,86 € correspondientes al precio aplazado, 500.000.- € correspondientes a la penalización inicial prevista en el Pacto Segundo letra d) de la escritura de compraventa, 1.500.000.- € correspondientes a la suma total de la penalización diaria prevista, así como los intereses legales, y las costas de la primera instancia.

No se imponen las costas del recurso. Se imponen las costas de la impugnación.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.