Sentencia Civil Nº 197/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 36/2014 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 197

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA

JUICIO ORDINARIO Nº 893/2012

ROLLO DE SALA Nº 36/2014

En Cádiz a 29 de septiembre de 2015.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido Abel y en su nombre y representación el Pdor. Sr. López Ibáñez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. del Puerto Cabrera.

Como apelado ha comparecido Claudio y en su nombre y representación la Pdora. Sra. Guerrero Moreno, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Mateos González.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Sanlúcar de Barrameda por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 15/octubre/2013 en el procedimiento civil nº 893/2012, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto hoy quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y toma de posición. El recurso interpuesto por el Sr. Abel , a salvo el pronunciamiento sobre las costas de la 1ª Instancia, debe ser en lo sustancial desestimado. Damos por reproducidos los argumentos desplegados en la sentencia recurrida para estimar la demanda formulada en su contra por el Sr. Claudio aun dentro del nuevo escenario procesal que supone su comparecencia en el proceso y su efectiva oposición frente a aquella pretensión. La inicial rebeldía procesal, como después explicaremos, conformó y condicionó en cierta medida la resolución del litigio, y la nueva perspectiva que ofrece su presencia en el proceso no altera el discurso que sirvió para legitimar su condena.

De una parte, es más que discutible que el relato de hechos que ofrece en esta alzada el apelante (diametralmente opuesto al que sirve de base a la demanda) pueda ser tomado en consideración en esta instancia a la vista de las rigurosas normas que disciplinan su objeto ( arts. 456.1 y 465.5 Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de las limitadas posibilidades de alegación y prueba que tiene un rebelde que haya permanecido en esa situación por causa que le sea imputable, tal y como sucede en autos ( arts. 460.3 y 499 Ley de Enjuiciamiento Civil ). De otra, aun entrando a considerar la tesis del apelante (según la cual , la cuestión de fondo es si ha habido instrucciones por parte del actor y si [el] demandado ha seguido esas instrucciones'), resulta que la responsabilidad civil profesional del Sr. Abel siempre tendría que ser declarada ya que solo bajo aquella hipótesis podría quedar exonerado y lo cierto es que no ha sido en absoluto acreditada. De hecho difícilmente podría haberlo sido si se tienen en cuentas las citadas restricciones probatorias que pesaban sobre el apelante, siendo así que los indicios hábilmente manejados por su representación letrada no llegan a poner en evidencia aquella circunstancia.

Sobre ambos extremos principales habremos de pronunciarnos. Con ello y con específico tratamiento a las costas de la 1ª Instancia trataremos de dar respuesta a los siete motivos de apelación que autorizan el recurso del Sr. Abel . Y es que en el 1º se limita su representación letrada a explicar cual es la naturaleza del recurso de apelación a través de un discurso teórico plenamente asumible, pero en el que no se introduce gravamen alguno. El motivo 2º sirve para fijar postura respecto de la rebeldía en la 1ª Instancia, extremo en realidad de más alcance que el que se le atribuye y que será objeto de análisis en el siguiente Fundamento Jurídico. Los motivos 3º a 6º versan sobre el fondo material del asunto, repitiéndose acumulativamente y no siempre en la forma ordenada exigible los argumentos que pretenden dar vitalidad a la tesis antes enunciada. Por fin el motivo 7º queda referido a las costas, único que debe ser acogido.

SEGUNDO.- La comparecencia extemporánea del rebelde y la limitación de sus medios de alegación y prueba: imposibilidad de introducir como hecho nuevo que el Sr. Abel recibió instrucciones expresas de su cliente . El demandado Sr. Abel no contestó a la demanda, permaneciendo en rebeldía hasta septiembre de 2013, casi ya concluida la 1ª Instancia. No pudo por tanto hacer alegación alguna, ni proponer pruebas.

En la demanda se relatan sucintamente los siguientes hechos: (1) que el actor, titular de un estanco, contrató desde el inicio del negocio al Sr. Abel como asesor contable y fiscal; (2) que a tal efecto, el asesor acudía a la sede del negocio para formar la contabilidad y recabar los datos correspondientes para efectuar las declaraciones fiscales; (3) que la AEAT inició expediente de comprobación respecto al IRPF e IVA de los años 2007 y 2008, a resultas de la cual hubo de liquidar por su conformidad con las correspondientes actas (sugerida por su asesor) una cuota adicional por el IRPF de 149.763,24 euros, con 18.995,99 euros de intereses de demora, pagar una sanción de 98.282,12 euros, amen de un recargo por presentación extemporánea del IRPF del año 2009 de 8.837,01 euros; (4) reclamadas tales sumas (esto es, intereses de demora, sanción y recargo) por el Sr. Claudio , su asesor cursó el siniestro a su compañía de seguros en la que, entre otros extremos, admitió que el actor , se deja llevar totalmente por los consejos y directrices que le he ido dando en el transcurso del tiempo', éste , no sabe nada de Contabilidad ni de Fiscalidad, debido a sus pocos estudios, y por eso descarga todas esas tareas en mi persona', destacando igualmente que , D. Claudio no ha intervenido en ningún momento en las actuaciones, ni tampoco en la elaboración de las respectivas declaraciones sobre la renta y mucho menos en la contabilidad de al empresa ', antes al contrario , todo ha sido realizado y confeccionado por mi, personalmente', concluye indicado que su cliente le ha , reclamado el importe de la sanción derivada de las actuaciones, ya que entiende que él no ha hecho nada que llevase a esas irregularidades y que es responsabilidad mía al tener que saber que las ventas hay que declararlas por el importe que figuran en las respectivas facturas de compras y haberle informado de ello en todo momento, lo cual sea dicho de paso que ahí sí que tiene toda la razón, ya que en ningún momento le informé de ello'; (5) el siniestro fue rechazado por la aseguradora al considerar que el asesor fiscal había incurrido en un , incumplimiento inexcusable, que implica la conciencia del daño probable y su aceptación temeraria sin razón válida' que era causa de exclusión de la cobertura.

Tales son los hechos constitutivos de la reclamación de autos. Son los que dan vitalidad y fundamentan la reclamación de la suma de 125.665,12 euros contenida en el Suplico de la demanda, que el actor se ve en tesitura de interponer por cuanto a partir del rechazo de la aseguradora, el Sr. Abel a su vez comienza a declinar toda responsabilidad: en carta dirigida por su abogado al Sr. Claudio indica que éste era conocedor de las irregularidades que presentaban las declaraciones que él redactaba, siéndolo también de la imposibilidad de vender tabaco por debajo del precio oficial, de forma que su reclamación , en modo alguno casa con su decisión, tantas veces trasmitida a mi cliente, de no declarar todos los ingresos de la actividad de venta de tabaco, pese a habérsele reiterado hasta la saciedad la improcedencia y el riesgo probable de su evasión tributaria'.

Así las cosas, la representación letrada del Sr. Abel al formular su recurso introduce como hecho defensivo básico que él había actuado así, es decir, con conciencia de las irregularidades que se cometían en las declaraciones, por que había recibido instrucciones expresas del Sr. Claudio en ese sentido (, la cuestión de fondo es si ha habido instrucciones por parte del actor y si [el] demandado ha seguido esas instrucciones').

Esa conducta procesal nos lleva a hacer las siguientes consideraciones sobre la rebeldía y sus efectos en esta alzada. Partamos de una premisa básica a insoslayable: como señala el art. 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , , la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de hechos de la demanda', esto es, se considerará como resistencia tácita a la pretensión del actor, de forma que éste viene gravado con la carga de la alegación y de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión para que ésta pueda ser estimada. Así lo viene entendiendo desde siempre el Tribunal Supremo; citemos, por ejemplo, la sentencia de 8/mayo/2001 conforme a la cual , la rebeldía, según ha tenido repetida ocasión de declarar esta Sala no implica allanamiento, ni releva al actor de proceder a la cumplida prueba de sus alegaciones, pudiendo ser considerada como una oposición tácita a las pretensiones deducidas en la demanda'.

Ahora bien, el demandado rebelde puede personarse en el proceso en cualquier momento posterior al transcurso del plazo para contestar a la demanda, bien que sufriendo la preclusión de sus posibilidades de defensa. Sólo podrá ejercitar los actos procesales no precluidos: , cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado rebelde comparezca, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda retroceder en ningún caso' ( art. 499 Ley de Enjuiciamiento Civil )

En lo que ahora interesa, conviene detenernos en la doctrina jurisprudencial recaída respecto a la ampliación del objeto del proceso a través de los recursos que formule el litigante rebelde voluntario. Y así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 25/febrero/1995 , se señala que , si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere'. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 10/noviembre/1990 , establece que, , la rebeldía del demandado no implica allanamiento ni libera al actor de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, pudiendo incluso el demandado posteriormente comparecido probar la inexactitud de los mismos, si el estado del proceso lo permite'.

Por tanto, si el actor cumple con su carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión y el demandado, comparecido después de la contestación, pierde por aplicación del principio de preclusión la oportunidad de levantar las cargas procesales que le afectan, singularmente la alegación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes frente a la pretensión de la parte actora, su personación posterior solo le permite negar los referidos hechos constitutivos. Y es que, conforme al citado art. 499, la personación no produce la retrocesión en la tramitación del procedimiento; el precepto es terminante cuando emplea la expresión , en ningún caso'.

A su vez, concurre un problema adicional cual es la indebida ampliación del objeto posible del recurso de apelación. Sabido es que a través del recurso de apelación se persigue, , con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia', que se revoque una resolución perjudicial para el apelante , mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquél tribunal', según dispone literalmente el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ello quiere decir que a la parte apelante le está vedada la posibilidad de introducir hechos nuevos o razones diversas a las ya alegadas en la instancia. Es por ello que algunas de las alegaciones no pueden ser ni tan siquiera tomadas en consideración por estar rigurosamente vedada la introducción de hechos nuevos en la segunda instancia en razón de la evidente indefensión que sufriría la parte contraria al no poder rebatirlos ni articular prueba al respecto, de ahí que todos los hechos de carácter impeditivo, extintivo y excluyente, que pueda interesar la parte demandada han de ser excepcionados precisamente en aquella fase procesal y en los momentos oportunos para ello, debiendo estarse por ello a la reiteradísima doctrina jurisprudencial establecida por nuestro Tribunal Supremo. Citemos en éste concreto ámbito, por todas, la de 9/junio/1997: , en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala de la que son manifestación, entre otras, las sentencias de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 20 de mayo y 7 de julio de 1986 y 19 de julio de 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta a fin de decidir sobre ellas las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación al ser trámite no procedente a tal propósito, pues, el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problema o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho ,pendente apellatione nihil innovetur'.

Ambas razones procesales abonan a nuestro juicio la imposibilidad de entrar a valorar el motivo esencial del recurso interpuesto por el Sr. Abel .

El problema no es, como apunta la representación letrada del apelante, que la Juez a quo haya maximizado el valor de la rebeldía: no lo ha hecho, ya que tenía abundante prueba acreditativa de los referidos hechos constitutivos, pero de haber así procedido tampoco nada le sería reprochable dado que, en el contexto de la concreta reclamación deducida en este procedimiento, la falta de oposición expresa del demandado servía para afirmar y dar plena vitalidad a los hechos aducidos en la demanda. Tampoco es problema alguno que la representación letrada del actor legítimamente renunciara a la prueba de interrogatorio de parte, justamente para evitar que el Sr. Abel empleara el trámite para introducir una versión alternativa de los hechos a la contenida en la demanda: ni el interrogatorio es el momento procesal adecuado para introducir hechos en el proceso, ni la parte actora, dueña de su pretensión, del proceso y de la prueba que pueda articular ( arts. 19 y 282 Ley de Enjuiciamiento Civil ) está obligada a practicar de ordinario ningún medio probatorio específico, ni por tanto a mantener sin renunciar a los que hubiera ya propuesto.

El debate surge cuando se constata que la mencionada alegación defensiva implica la introducción de un hecho nuevo en el proceso. Un hecho que no viene a contradecir, negar o desvirtuar los que antes se han tenido como constitutivos de la pretensión del actor, sino que amplían aquél objeto ensanchando el material fáctico a considerar. Nótese que no es decisorio que la tan citada alegación defensiva hubiera estado ya presente en la carta que el letrado del demandado dirigió al actor en enero de 2012. Por el contrario, sí lo es que la pretensión resarcitoria sustanciada en la litis no estuviera en absoluto fundamentada ni relacionada con tal hecho, irrelevante por tanto para estimar o no la demanda desde la perspectiva de la Juzgadora de la instancia. Esa misma perspectiva es la que ahora nosotros debemos adoptar, so pena de admitir que aquella defensa aparezca ex novoen esta alzada y de dar por bueno que la parte apelada no hubiera dispuesto de las oportunidades procesales que le otorgan las normas rituarias de haber sido desplegada en el momento procesal oportuno durante la 1ª Instancia.

TERCERO.- La responsabilidad civil profesional del asesor fiscal: la recepción de instrucciones del cliente como causa de exoneración. Las anteriores consideraciones son de por sí suficientes para rechazar el recurso en la medida en que los hechos que lo fundamentan no pueden ser valorados en esta alzada. Con todo y con ánimo de dar exhaustiva respuesta a las alegaciones que efectúa la representación letrada de la parte apelante, vamos a valorar siquiera sea a título de mera hipótesis aquella posibilidad, justamente para constatar que conduce a igual resultado desestimatorio. Para ello deberemos hacer un breve recorrido sobre las bases sobre las que se asienta la responsabilidad civil contractual del asesor fiscal.

No cabe duda que la relación contractual concertada por al asesor fiscal con su cliente ha de ser calificada como arrendamiento de servicios ( arts. 1542 y 1544 Código Civil ), por ser esa naturaleza la que mejor conviene en general a la prestación de servicios de asesoramiento fiscal. En su virtud se suele estableceruna relación entre asesoría y cliente basada en la confianza, intuitu personae, precisamente por el desconocimiento que tiene la persona que acude a dichos profesionales en busca de asesoramiento y asistencia técnica para resolver asuntos fiscales, siempre delicados por su complejidad para el profano en la materia y de notable trascendencia económica. Como explica la sentencia de este mismo tribunal de 4/febrero/2014 (Rollo nº 444/2013 ) , la responsabilidad del asesor es de medios y no de resultado', y es que , contratar un asesor fiscal, no es contratar un seguro a todo riesgo, a quien se le responsabiliza en su totalidad por la sanción tributaria, quedando exento el cliente, el contribuyente de toda responsabilidad'.

Antes al contrario, la responsabilidad civil del asesor fiscal, como la de cualquier profesional, pasa por la concurrencia de todos los requisitos exigidos en el artículo 1101 del Código Civil al decir que , Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'. De dicho precepto, según reiterada jurisprudencia, se deduce que para que proceda la citada responsabilidad civil contractual es necesario la concurrencia de los siguientes requisitos: (1) que exista un incumplimiento de la obligación, y que dicho incumplimiento imputable al deudor sea doloso, culposo o por morosidad; (2) que exista un daño resarcible; y (3) que se dé una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño, puesto que la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere la normativa del artículo 1.101 del Código Civil no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento contractual o actuación de una de las partes litigantes, siendo preciso demostrar la existencia real de aquéllas para que dicha obligación sea exigible, y además los daños y perjuicios han de ser reales y tangibles, sin que quepa comprender los hipotéticos o basados en simples probabilidades.

Más en concreto y en punto a la responsabilidad civil que nos ocupa parece claro que el asesor fiscal será responsable de su falta de diligencia en cumplimentar las declaraciones fiscales de su competencia (por incuria, dejadez, falta de trabajo o aplicación, desconocimiento, falta de experiencia o cualquier otra circunstancia análoga) y parece una obviedad decirlo, también será responsable cuando sugiera abiertamente a sus clientes la realización de maniobras o declaraciones ilegales con consciencia de ello; a pesar de que el cliente lo acepte, el asesor está llamado siempre y en todo caso a cumplir la legalidad vigente, y es por tanto responsable frente al cliente de su mal asesoramiento, teniéndose por tal el que le induzca a cometer alguna irregularidad a sabiendas asumiendo el riesgo de que la administración tributaria descubra el fraude.

Fuera de este caso, existen algunos otros en que la responsabilidad civil del asesor no queda tan claramente definida Y así, quedará exenta, la persona o entidad, que hace de su oficio el asesoramiento fiscal, cuando por ésta se acredita, que las actas de inspección se deben al hecho de que sus clientes les hubieran facilitado datos incompletos, les hubieran ocultado ingresos o situaciones y negocios jurídicos que pudieran influir o debieran haber sido tenidos en cuenta en las correspondientes liquidaciones. Pero al tiempo habrá que indicar que la labor asesora no puede limitarse a una mera transcripción de los datos facilitados por el cliente, sino que será necesario determinar cual era el alcance de la obligación asumida por el demandado, esto es, si se limitaba a la confección de las declaraciones sobre datos que le eran aportados, o bien se extendía a una labor comprensiva de lo que es propiamente el asesoramiento fiscal del que se deduciría la necesidad de que aquéllas declaraciones fiscales tuviesen una corrección material. En este sentido y aunque se entendiera que su obligación era la mera gestión no se puede olvidar que el artículo 1258 del Código Civil establece que los contratos obligan no solo a lo pactado sino también a las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, de lo que debe inferirse que la labor asesora conlleva la obligación de comprobar los datos que se le van aportando aclararlos y pedir la concreción sobre las variables que tengan interés tributario. Adviértase que en el supuesto litigioso el Sr Abel era también asesor contable: acudía, con mayor o menos regularidad, al establecimiento del Sr. Claudio para llevar la contabilidad en los libros correspondientes y en base a la documentación que se le facilitaba o que él pudiera solicitar para llevar a efecto adecuadamente su labor. No les dable por tanto alegar que solo contabilizó los ingresos que el Sr. Claudio ingresaba en la entidad bancaria donde tenía sus cuentas, y si así lo hacía, era evidente por las razones ya expuestas que su actuación era abierta y claramente negligente.

También cabe pensar en una tercera hipótesis que se corresponde a aquellos casos en que el asesor a sabiendas cumplimentara ilícitamente las declaraciones por orden o a ruego de su cliente. Para que el profesional quedara libre de toda responsabilidad en primer lugar sería esencial que éste, siendo de su cargo, probara que había efectivamente recibido tales instrucciones. Pero además es preciso que el asesor hubiera hecho la correspondiente advertencia o reserva acerca de la improcedencia de dicha actuación e informado concienzudamente al cliente de las negativas consecuencias que en otro caso podrían derivarse; a ello cuando menos le obliga la diligencia exigible en el cumplimiento de su desempeño profesional, que no es otra sino la derivada de la lex artis ad hoc, superior a la genérica supletoria a la que se refiere el Código Civil en el segundo párrafo de su art. 1104 . Por último también es preciso que quede constancia de que el cliente eximió de responsabilidad al asesor, salvando preferiblemente de manera documental aquella responsabilidad civil profesional.

Si analizamos bajo tales premisas lo sucedido en autos, comprobaremos con facilidad que no existe prueba alguna que haya propuesto el Sr. Abel (que recordemos, no pudo hacerlo por estar en rebeldía en la 1ª Instancia y por vedarlo en esta alzada el art. 460.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) o que obre en autos, que sirva para acreditar (i) que fue el Sr. Claudio quien le pidió a su asesor que escamoteara ingresos en las declaraciones del IRPF, (ii) que el Sr. Abel advirtiera al cliente de la ilegalidad de esa práctica y de sus graves consecuencias y (iii) que el Sr. Claudio le eximió no obstante de cualquier responsabilidad.

Los indicios que a los efectos del art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil emplea la representación letrada del Sr. Abel para acreditar el hecho presunto básico para su defensa, que, recordémoslo, era ,si ha habido instrucciones por parte del actor y si [el] demandado ha seguido esas instrucciones', no sirven para acreditarlo. No son suficientes para establecer un enlace preciso y directo con el hecho a presumir.

Es en primer lugar irrelevante que las declaraciones de IVA no fueran cuestionadas por la Hacienda Pública; antes al contrario, si ello acredita que la actuación del asesor era diligente y propia de un profesional experimentado, tiene difícil explicación que no hiciera lo propio con el IRPF. En segundo lugar que no conste que el Sr. Claudio (no que no lo hiciera) contestara a la carta cursara por el Letrado del apelante ya mencionada de enero de 2012, no implica que aquel acepte y dé por bueno su contenido. Resulta tremendamente llamativo que la representación letrada del apelante pretenda que no se se extraiga consecuencia alguna de la falta de contestación a la interpelación procesal que se hizo a su cliente (y éste en alguna medida en lo cierto) y sin embrago pretenda extraer graves consecuencias para la parte contraria por no haber contestado a una mera carta de descargo ante la reclamación que recibía el Sr. Abel , cuando ni había carga u obligación legal al respecto, ni en la práctica forense le era exigible otra cosa que proceder entonces, como así hizo, a demandarle.

Los indicios que sí tienen alguna utilidad son aquellos que apelan a las máximas de experiencia común para poner de manifiesto cómo un empresario con un volumen de negocio, que no de ganancias, de cerca de 3 millones de euros anuales, podía asumir declaraciones exiguas y no proporcionadas del IRPF sin estar alertado y ser de alguna manera consciente de las irregularidades que se estaban cometiendo en sus declaraciones fiscales. Y ello al margen de que tampoco haya constancia alguna de que el actor vendiera a sabiendas por debajo de los precios oficiales, por cuanto el problema (empleado en el expediente de la AEAT para justificar los desajustes en las cuentas) no era de ventas sino de su contabilización por precio inferior al legal, actuación ajena a la labor empresarial y comercial del Sr. Claudio .

Pues bien tomando en consideración aquél indicio, que el asesor fiscal nada ganaba en el envite sino que directamente solo se beneficiaba el cliente (aunque también es cierto que el asesor obtenía ganancias profesionales en el gremio del actor al destacar como buen asesor que generaba a sus clientes importantes ahorros fiscales) y hacemos el esfuerzo intelectual de olvidar el contenido de lo que el Sr. Abel había comunicado a su aseguradora, podremos construir como hecho presunto que el Sr. Claudio conocía las irregularidades. Pero solo eso. Ni cabe inferir, con la lógica del criterio humano que reclama el art. 368 de la ley procesal , que la iniciativa la tomara el Sr. Claudio . Ni queda rastro probatorio alguno de que el demandado advirtiera a su cliente de lo ilícito de su eventual propuesta ni de las consecuencias que le podía acarrear. Ni por supuesto, disponemos de criterio alguno para tener por acreditado que el actor eximió de toda responsabilidad a quién luego demandó.

Por el contrario, resulta muy llamativo que en la información facilitada en autos por la aseguradora del gremio profesional del Sr. Abel (Dual Ibérica) aparezca en forma de papeleta de conciliación una reclamación paralela y análoga a la presente cursada por otro titular de estanco, el Sr. Leandro , por hechos muy similares a los litigiosos. Su presencia constituye, a los efectos del art. 386.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , un vigoroso contraindicio, útil para construir un relato alternativo de los hechos que pasaría por atribuir al Sr. Abel la iniciativa y el protagonismo en las prácticas defraudatorias llevadas a efecto en las declaraciones de sus clientes, titulares de estancos.

Procede por todo ello la desestimación del recurso también bajo la hipótesis procesal antes mencionada.

CUARTO.- Las costas de la 1ª Instancia. A pesar de todo ello, tanto desde el punto de vista procesal (Fundamento Jurídico 2º) como material (Fundamento Jurídico 3º) surgen dudas sobre la realidad de lo sucedido y sobre el tratamiento procesal que debe recibir el modo de proceder del demandado. Han ido quedando expuestas a lo largo de la presente resolución, y no parece que precisen de mayor explicación. Sucintamente quedan cifradas en la naturaleza de la alegación defensiva introducida en esta alzada cara a su posible toma en consideración, y, en el ámbito material, la trascendencia jurídica del conocimiento del Sr. Claudio de la actividad ilícita llevada a efecto por su asesor fiscal.

Las dudas a las que nos referimos justifican la enervación del principio general del vencimiento objetivo y la aplicación de la excepción prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal y como ha interesado la parte apelante.

QUINTO.- Costas de la apelación. Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando parcialmenteel recurso de apelación sostenido en esta instancia por Abel contra la sentencia de fecha 15/octubre/2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Sanlúcar de Barrameda en la causa ya citada, revocamosla misma en el exclusivo sentido de no haber lugar a hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la 1ª Instancia.

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO.- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.