Sentencia Civil Nº 197/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 815/2012 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE VÉLEZ-MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO Nº 379 DE 2009.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 815 DE 2012

SENTENCIA Nº 197/15

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D. ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

D. ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO

En la ciudad de Málaga a ocho de abril de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO ORDINARIO nº 379/09 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE VÉLEZ-MÁLAGA, sobre RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL, a instancia de D. ª Penélope , representada en el recurso por el Procurador D. Pedro Ángel León Fernández y defendido por el Letrado D. Gonzalo Costas Barcelón, contra EXCAVACIONES ZAYAS GARCÍA S.L., contra ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES QUINTERO 2006 S.L. y contra MAPFRE EMPRESAS S.A., esta última representada en el recurso por el Procurador D. Rafael Rosa Cañadas y defendida por el Letrado D. Juan Antonio Romero Bustamante, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la aseguradora demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Vélez-Málaga dictó sentencia de fecha 11 de abril de 2011 en el Juicio Ordinario nº 379/09, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así :' FALLO: ESTIMO la demanda presentada por el procurador Sr/a. León Fernández , en nombre y representación de Penélope , y CONDENO solidariamente a MAPFRE, Excavaciones Zayas García, SL y Estructuras y Construcciones Quintero 2006, SL a abonar a Penélope la cantidad de 11.930,71 euros, más los intereses legales de esta cantidad en la forma fijadas en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta Sentencia.

Las costas de este procedimiento se imponen a la parte demandados.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación Mapfre Empresas S.A., el cual fue admitido a trámite y su fundamentación de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 8 de abril de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que le absuelva de las pretensiones deducidas en la demanda, y alega en apoyo de esta petición la existencia de prescripción, ya que no es cierto que en todo caso la responsabilidad solidaria que la interrupción plantea uno de los obligados afecte a todos, y porque en cualquier caso el único dato cierto es que la consolidación de los daños se había operado el 12 de abril de 2008, pero todo parece indicar que el siniestro tiene su origen en los trabajos realizados en los meses de abril a junio del año 2007; alega igualmente error en la valoración de la prueba, pues tratándose de un solo muro medianero, el coste que debe soportar para su reparación la parte actora sería del 50%, correspondiendo el otro 50% a sus vecinos colindantes, lo que conlleva que siendo el importe por estos conceptos ascendente a 6254 euros, correspondería tan sólo a la parte actora 3127 € de acuerdo con el desglose contenido del informe pericial aportado por la apelante; y por último pide que no se le impongan los intereses legales del 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro, pues la aseguradora tiene conocimiento de estos hechos una vez que han trascurrido más de dos años desde que se produjera, por lo que no pudo consignar importe alguno a favor de la parte actora dentro de los tres meses exigidos por el citado artículo, viéndose obligada de forma automática a pagar dichos intereses, punitivos de una determinada actuación incumplidora, cuando no tuvo ocasión de poderlos consignar a su tiempo.

SEGUNDO.-Sobre la alegación de la existencia de prescripción que la apelante realiza, es muy oportuno traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2003 , que interpreta el artículo 1969 del Código Civil en el sentido de que este precepto, al disponer que el tiempo para la prescripción se contará desde el día en que la acción pudo ejercitarse, refleja, como general y a salvo disposición que otra cosa determine, la regla de la actio nata (actioni nondum natae non praescribitur),esto es, que la norma impone estar a la fecha en que pudo ser objeto de ejercicio, no el derecho, sino la acción, al considerar el legislador que, cuando aquél ha sido desconocido, lesionado o insatisfecho por el comportamiento positivo o negativo del tercero, su titular se encuentra en una situación que exige accionar para considerarlo ejercitado, solución plenamente ajustada a la doctrina reiterada y uniforme de dicho Alto Tribunal que en el caso de daños continuados y con base al referido precepto, confía a la sana crítica del juzgador de instancia la determinación de la fecha inicial del cómputo del plazo de prescripción, jurisprudencia aplicada no sólo en materia de lesiones físicas con secuelas, donde es abundante la doctrina jurisprudencial, sino también a casos concretos de daños en un inmueble por derribo del colindante como es el caso que nos ocupa, habiendo llegado en sentencias como la de 24 de enero de 1990 a cuestionar, en función del artículo 1909 del mismo Código la aplicabilidad del breve plazo de prescripción del artículo 1968.2 del repetido texto legal o en la de 10 de marzo de 1989, en cuyo fundamento jurídico primero razona del siguiente modo, plenamente aplicable al recurso de apelación que nos ocupa, y que dice que 'es jurisprudencia de esta Sala especialmente reiterada en los últimos años, la que insiste en un tratamiento restrictivo del instituto de la prescripción, en cuanto que no está fundado en justicia intrínseca, y se configura como limitación del ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica. La aplicación no rigorista de la prescripción alcanza su más genuina expresión precisamente en el extremo relativo al término inicial a partir del cual ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente, de forma que la indeterminación de ese día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no deben en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado sino, como atinadamente señala la sentencia recurrida, en perjuicio de aquella otra que pretende su extinción precisamente con base en la supuesta extemporaneidad de la pretensión adversa, sobre la que efectivamente pesa la carga probatoria de los hechos impeditivos o extintivos del derecho en litigio.' Aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa observamos que, como bien dice la sentencia apelada, de la prueba obrante en autos lo que ha quedado probado es que las obras se iniciaron en abril del 2007, sin que se conozca la fecha de finalización de las mismas, y la aseguradora, que opuso la prescripción, no propuso el interrogatorio de la parte demandante a fin de preguntarle cuando tuvo conocimiento de los daños, ausencia de prueba que le perjudica a dicha parte al tener su plena disponibilidad de proposición conforme al artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo el único dato cierto que tenemos sobre la consolidación de los daños el que refleja el informe pericial de la actora, el 12 de abril de 2008, única fecha sobre la que podemos partir para el cómputo del plazo de prescripción y dado que en autos no solo consta una reclamación extrajudicial de 16 de septiembre de 2008 y dada la fecha de interposición de esta demanda, el 1 de abril de 2009, no puede prosperar por este motivo la prescripción. Otro aspecto de la misma alegación de extinción del derecho es el que la parte apelante plantea como inexistencia de solidaridad para que la interrupción frente a uno de los obligados afecte a todos cuestión sobre la que el Tribunal Supremo ha perfilado una clara doctrina, de la que puede ser exponente su sentencia de 19 de octubre de 2007 , en la que establece que la cuestión de la prescripción de la acción de responsabilidad civil cuando se ha producido un supuesto de solidaridad impropia, ha experimentado una evolución bien conocida en la jurisprudencia de esta Sala. Hasta las Sentencia de 23 de Junio de 1993 y de 13 de Octubre de 1994 se seguía el criterio según el cual el artículo 1974 del Código Civil se aplicaba a la responsabilidad extracontractual cuando debía condenarse solidariamente a varias causantes por el mismo daño. Sin embargo, esta sentencia se apartaba de la doctrina general. El problema se planteó en la sentencia de 14 de marzo de 2003 que provocó la reunión de la Junta General de los Magistrados de la Sala 1 ª, quienes con fecha 27 de marzo de 2003 , tomaron el acuerdo siguiente : 'el párrafo primero del artículo 1974 del Código Civil únicamente contempla efecto interno activo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de la culpa extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente.' Las sentencias de 14 de marzo y de 5 de junio de 2003 introdujeron la salvedad de que lo acordado debía entenderse 'sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del derecho a la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado'. A partir de esta resoluciones la Sala 1ª ha aplicado el acuerdo de una manera uniforme, de la que son testimonios las sentencias de la misma de 6 de junio de 2006 y 28 de mayo de 2007 , que expresando doctrina consolidada de dicha Sala de acuerdo con la que 'si la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidario y sólo lo fue desde la sentencia que así lo declaró, no antes'.Esta doctrina es la que ha de aplicarse al caso objeto de autos, y demandados la empresa constructora, la subcontratista y la aseguradora de la primera, la responsabilidad solidaria de la apelante se produce ex lege, en virtud de lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro que establece una responsabilidad directa entre el perjudicado y la aseguradora del causante del daño, inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado, a cuyos efectos el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado la existencia de contrato de seguro de su contenido, como aquí ha sucedido, obligación que surge de la norma en aras de la mayor protección de los perjudicados que llega hasta el extremo de que podría haber sido demandada directamente la compañía aseguradora sin haberlo hecho respecto al asegurado responsable de los daños que se reclaman.

TERCERO.-Por lo que a la cuestión de fondo se refiere incide el apelante bajo la forma de error en la valoración de la prueba, en la cuestión suscitada en la vista, tras una contestación a la demanda verdaderamente sucinta y en la que se limitaba a negar los hechos de modo genérico, de la condición de medianero entre los muros por lo que los daños reclamados deberían reducirse en un 50% pues la actora sólo podía reclamar este porcentaje de dominio que les pertenece. Sin perjuicio de confirmar los argumentos de la sentencia apelada en cuanto a que no se le puede imponer al vecino medianero obligación de reparación alguna frente al actor-perjudicado cuando no ha participado en la causación de los daños, y que tampoco dicha cuestión puede ser objeto de este procedimiento al no haberse suscitado en la contestación a la demanda, que es el momento de alegar los hechos impeditivos, habiendo precluido con su silencio la posibilidad de hacer esta alegación, artículos 405 y 136, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece la necesidad de contestar a la demanda en los 20 días siguientes al emplazamiento en forma de contestación, realizando la referida alegación el demandado una vez comparece, debemos añadir que la servidumbre de medianería, regulada en los artículos 571 y siguientes del Código Civil , tiene una naturaleza jurídica cuestionada pues sin poderse denegar absolutamente la condición de servidumbre, lugar donde viene regulada, prevalece la de comunidad que se desprende del artículo 579 antes citado, esto es, copropiedad regida, aparte de con carácter necesario, por normas específicas respecto de las genéricas, de preferente aplicación, debiendo especialmente rechazarse su consideración como propiedad privativa de los dueños de los predios colindantes sobre la pared dividida por una línea constituida por el eje de su grueso de tal suerte que el límite de la propiedad privativa lo constituyera ese eje, debiéndose reputar establecida la copropiedad sobre el objeto constituido por la totalidad, entendiéndolo así, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1982 , por lo que cualquier comunero podrá actuar en beneficio a la comunidad sin el consentimiento expreso de los demás comuneros. Respecto a los intereses cuyo pago se le impone en aplicación de lo dispuesto en el artículo 20.4º de la Ley de Contrato de Seguro , poco puede decirse dado la tajante prescripción legal contenida en dicho apartado de que la indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial.... , Siendo, por tanto, unos intereses legales preceptivos que el tribunal debe imponer sea cual sea la circunstancia, y en el presente caso, según el informe pericial acompañado con la demanda como documento número dos, el perito de la parte actora acudió a la obra para conocer los datos del causante, haciendo constar la compañía de seguro de la constructora como Mapfre, siendo difícil de creer que lo hiciese de forma sigilosa o secreta, sin que pudiera conocer la parte demandada la existencia de la reclamación al menos desde el momento del informe el 11 de agosto de 2008, cuando todavía los intereses moratorios no habían llegado a los límites del 20%. Idéntico argumento debe aplicarse para rechazar la pretensión de no imposición de las costas de la primera instancia que hace la demandada en su escrito de recurso, pues no es cierto que existiese una total ausencia de comunicaciones con el asegurado respecto a estos hechos y circunstancias concurrentes, que en ningún caso se pueden considerar como serias dudas de hecho y de derecho que justificara la no imposición de costas, sin perjuicio de que lo que pudiera proceder respecto a la relación interna de seguro entre la compañía aseguradora recurrente y la constructora codemandada.

CUARTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala mantuviera el Procurador D. Rafael Rosa Cañadas, en nombre y representación de Mapfre Empresas S.A., demos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 11 de abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Vélez-Málaga en el Juicio Ordinario nº 379 de 2009, e imponemos a la parte recurrente las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./