Sentencia Civil Nº 197/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 361/2015 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00197/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 361/2015

JUICIO DE DIVORCIO Nº 1569/2013

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº SEIS DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 197

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veinticuatro de Noviembre de dos mil quince.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Divorcio número 1569/2013 -Rollo 361/2015-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena, entre las partes: como actor Don Ezequiel , representado por el Procurador Don Carlos M. Rodríguez Saura y dirigido por la Letrada Doña María José Andreu Navas; y como demandada Doña Candelaria , representada por la Procuradora Doña María Eulalia Monerri Pedreño y dirigida por el Letrado Don Francisco J. Belda González. En esta alzada actúa como apelante el demandante y como apelada la demandada. Interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 1569/2013, se dictó sentencia con fecha 17 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBIA ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida por el procurador D. Carlos Rodríguez Saura en nombre y representación de D. Ezequiel contra Dª Candelaria representada por la procuradora Dª Eulalia Monerri Pedreño, y en consecuencia:

Declaro la disolución por divorcio, del matrimonio contraído por los expresados D. Ezequiel y Dª Candelaria el día 10 de diciembre de 2010 en Cartagena, con todos los efectos legales, que se producirán desde la firmeza de esta sentencia sin que pueda perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción.

Declaro revocados con carácter definitivo los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado a favor del otro.

Apruebo con carácter DEFINITIVO las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del menor Remigio a la madre sin perjuicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Se fija un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas y los días martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

En cuanto a los periodos de vacaciones serán distribuidas por mitad entre ambos progenitores, conforme a los siguientes periodos, correspondiendo elegir periodo al padre los años pares y a la madre los años impares:

1º) en las vacaciones de Navidad, el primer periodo corresponderá desde las 11 horas del día siguiente de las vacaciones escolares hasta las 18 horas del día 31 de diciembre; y el segundo periodo abarcará desde dicho día y hora hasta el día de Reyes; corresponde al cónyuge no custodio del día de Reyes tener a su compañía a la menor desde las 17 hasta las 21,30 horas.

2º) en las vacaciones de Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde las 11 horas del viernes de Dolores hasta las 18 horas del martes santo y el segundo periodo desde las 18 horas del martes santo hasta las 18 horas del domingo de resurrección.

3º) las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto que se distribuirán entre ambos progenitores pro quincenas y los periodos no lectivos de junio y septiembre.

Un periodo comprenderá la primera quincena de julio y la primera de agosto y los días no lectivos de septiembre, y otro periodo la segunda quincena de julio y la segunda de agosto así como los días no lectivos de junio.

3.- Se fija en concepto de alimentos para el hijo Remigio la cantidad de 385 euros mensuales que D. Ezequiel deberá ingresar en la cuenta que la madre designe dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que será actualizada anualmente conforme al IPC que publique el INE, pagadera desde el 20 de diciembre de 2013.

Igualmente corresponde a los dos progenitores por mitad el pago de los gastos extraordinarios del menor, habiendo acordado ambos progenitores que por tales se entiendan no solo los gastos médicos y farmacológicos no cubiertos por la seguridad social y el seguro privado sino también los gastos derivados del inicio de curso escolar -libros y matrícula- así como cualesquiera otros imprevisibles pero necesarios para el menor.

4.- Se atribuye al esposo el uso del local comercial sito en C/ Pavia s/n Bloque VII, planta 0 en Barriada José María Lapuerta debiendo la demandada proceder a la retirada de sus enseres personales en el plazo de quince días desde la firmeza de esta resolución.

Corresponde al esposo el pago del préstamo hipotecario que grava dicho local sin perjuicio de lo que corresponda en la liquidación del régimen de gananciales.

5.- Se atribuye al esposo el uso del vehículo Citröen Evasión 2805, así como el pago de las revisiones, seguros e impuestos que lo gravan.

6.- Se desiste de la fijación de pensión compensatoria.

La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia. Estas medidas definitivas sustituyen a las acordadas en los autos de medidas provisionales previas 1218/11 ( artículos 774.5 y 773.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por el Procurador Don Carlos M. Rodríguez Saura, en nombre y representación de Don Ezequiel , exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, emplazándolos por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 361/2015, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión controvertida en esta alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Ezequiel contra la sentencia de instancia, se centra en la cuantía mensual de la pensión de alimentos para el hijo de los litigantes y con cargo al padre, pues, mientras que dicha resolución la fija en 350 euros, en el recurso se considera que ha de quedar fijada en 231 euros; y el momento a partir del cual se debe esa pensión, que en la sentencia lo fija desde la demanda y en el recurso se aduce que ha de serlo desde la fecha de esa resolución.

SEGUNDO.-En orden a la resolución de la primera cuestión, se ha de recordar que, tratándose de alimentos para los hijos, el Código Civil establece un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el artículo 142 , y un criterio de proporcionalidad entre los ingresos de quien debe prestarlos y las necesidades de quien ha de recibirlos (artículo 146 ); y no debe olvidarse que a la prestación alimenticia, en caso de separación matrimonial o divorcio, están obligados ambos progenitores, por más que el cuidado y atención de los hijos se considere como contribución de parte de quien los tenga bajo su custodia. Asimismo la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones alimenticias, y de conformidad con el precepto antes citado, que debe atenderse tanto al caudal del obligado como a las necesidades del favorecido, apreciación que el órgano judicial ha de realizar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero, al propio tiempo, evitando una protección desmedida, con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su personal situación; y que para la fijación de los alimentos debe atenderse a las posibilidades del obligado a prestarlos ('caudal o medios' refiere el artículo 146 del Código Civil ) y no sólo a los rendimientos económicos acreditados.

Y, sentado ello, en este caso la Sala no puede sino refrendar la detallada valoración que la Juzgadora de instancia ha hecho en su sentencia de la prueba practicada para estimar: a) que, además de los ingresos netos que el ahora apelante obtiene por su pertenencia a la Guardia Civil, en situación de jubilado, que en el año 2013 ascendieron a la cantidad de 24.232,24 euros (prorrateados en doce meses, se obtiene una media mensual de 2019,35 euros y no, como se dice en el recurso, de 'aproximadamente unos 1800 euros' -en la demanda se aducían 1.469,83 € mensuales-), percibe otros por las actividades laborares que, regularmente desde el año 2004, ha venido desarrollando como conductor de ambulancias, sustituciones en un centro de discapacitados y labores de jardinería (la sentencia los cifra en torno a los 1.000 euros y en el recurso se reconocen, aunque tratando de restarle importancia, aludiendo a un carácter ocasional y a que 'no determina que tenga un estatus económico superior a lo que ha podido considerarse el de una clase media'); b) que la madre se encuentra en situación de desempleo -desde el 1 de octubre de 2010- sin percibir prestación alguna desde el 4 de julio de 2011, aunque trabajó desde el 1 al 5 de julio, percibiendo la cantidad de 79,14 euros, y no olvida su cuidado y atención al hijo -se le atribuye su guarda y custodia-; c) que el padre también tiene que pagar una pensión de 231 euros para un hijo mayor de edad fruto de otra relación y la cantidad de 469 euros mensuales de un préstamo para la adquisición de un local comercial destinado a garaje; por lo que ya sopesa esas cargas, traídas a colación en el recurso, siendo de advertir también que ese local fue comprado en abril de 2011, momento, pues, en el que la Sra. Candelaria se encontraba en situación de desempleo y era próxima la extinción de la correspondiente prestación, por lo que esa compra, que no olvidemos era de un local para destinarlo a garaje, financiada con un préstamo, evidencia en este caso una capacidad de endeudamiento del Sr. Ezequiel que se corresponde con unas posibilidades económicas acordes con los ingresos que la sentencia apelada valora; d) que madre e hijo abandonaron el domicilio familiar 'sin que ello suponga desembolso adicional alguno para el padre'; y e) que 'el menor está diagnosticado de trastorno TDH, que le obliga a tomar clases particulares dada su dificultad en afrontar el estudio de forma independiente' (dos o tres clases semanales a razón de 10 euros la clase), a lo que aun cabe añadir que, como ya ha recordado esta misma Sección en otras sentencias, las necesidades de los alimentistas no se identifican -cuando de hijos sometidos a la patria potestad se trata- con los alimentos imprescindibles para la subsistencia (artículo 142, primer párrafo), sino que abarca más, pues se ha de atender a su educación e instrucción (142, párrafo segundo) y a su formación integral (artículo 154), concepto íntimamente relacionado con la posición social que sus padres puedan proporcionarles.

En definitiva, la pensión alimenticia establecida por la sentencia apelada está dentro de las posibilidades económicas de quién ha de pagarla, el padre, y resulta acorde a los criterios de proporcionalidad que rigen en el establecimiento de las pensiones alimenticias (v. artículos 103.3 º, 142 , 143 , 145 , y 146 del Código Civil ).

Finalmente, cumpliéndose ese criterio de proporcionalidad, tampoco con fundamento en el principio de igualdad de los hijos y de no discriminación entre los mismos se puede justificar, como se pretende en el recurso en base a que la pensión del referido hijo mayor del Sr. Ezequiel es de 231 euros y la que ahora se establece para su otro hijo es de 385 euros, la reducción de esta controvertida pensión alimenticia solicitada, ya que en la determinación del importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos, de modo que el principio de igualdad entre los hijos no impide apreciar situaciones diferenciadoras que autorizan a fijar los alimentos de que se trata en distinta cuantía a los establecidos para una situación precedente y a favor de los otros hijos del obligado nacidos de un matrimonio anterior, debiéndose atenderse en cada caso a las circunstancias y estados concurrentes como aquí ha ocurrido (v. STS de 21 de noviembre de 2003 ); y, en general, tal principio exige que los supuestos de hecho sean sustancialmente iguales para que la parte pueda reclamar la misma solución ofrecida a otros ( STC 1ª 22 de mayo de 2006 ) lo que no se acredita en los presentes autos; no estando de más recordar que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ).

Así, pues, el primer motivo del recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.-Igual suerte ha de correr el otro motivo del recurso. Como asimismo advierte la sentencia apelada, de acuerdo con el artículo 148 del Código Civil , las sentencias que reconozcan la obligación de prestar alimentos producen sus efectos desde la demanda. El párrafo primero de esta disposición, después de señalar que se deben desde el momento en que se produce la necesidad del alimentista, añade que 'no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda', tal como han recogido las SSTS de 5 octubre de 1995 , 3 octubre de 2008 , 14 junio de 2011 y 28 de marzo de 2014 . El argumento que se esgrime en el recurso para excepcionar esta regla, como es la de que no nos encontramos ante un supuesto de declaración de pensión ex novo no puede tener favorable acogida. Es cierto que en anterior juicio sobre guarda, custodia y alimentos seguido entre los mismos litigantes se dictó sentencia en la que se fijaba una pensión de alimentos de 194 euros con cargo al padre y a favor del hijo; pero también lo es que esa sentencia es de fecha 16 de diciembre de 2003 , es decir, anterior al matrimonio de aquéllos el día 10 de diciembre de 2010, a partir de cuyo momento, obviamente, esa sentencia perdió sus efectos. En otras palabras, la sentencia de instancia, en cuanto fija la pensión alimenticia, no modifica otra que viniera desplegando sus efectos u operando hasta su emisión y fuera sustituida por ella, que es lo que determinaría que sólo fuera eficaz desde que se dictó ( STS de 3 de octubre de 2008 y 14 de junio de 2011 ). Desde la ruptura del matrimonio, la de instancia es la primera resolución que fija la pensión de alimentos y es la que, por tanto, podía, como hace, imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda.

CUARTO.-Pese al sentido de la presente resolución, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, pues, no obstante el tenor del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 398, constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos matrimoniales, en consideración al tipo de cuestiones suscitadas, las singulares circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Carlos M. Rodríguez Saura, en nombre y representación de Don Ezequiel , contra la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena, en el Juicio de Divorcio número 1569/2013, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO DE SANTANDER nº 3196/0000/06/361/15; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.