Sentencia Civil Nº 197/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 183/2015 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-14/018316

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2014/0018316

A.p.ordinario L2 183/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 724/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Marí Juana

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA

Abogado/a / Abokatua:CARLOS JOSE AIS CONDE

SENTENCIA Nº: 197/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA SRA PRESIDENTE: Dª MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

MAGISTRADA: Dª MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

MAGISTRADA: Dª REYES CASTRESANA GARCIA

En la Villa de Bilbao, a 16 de octubre de 2015.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario Nº 742/14, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número Once de Bilbao y del que son partes como demandante DOÑA Marí Juana , representada por la Procuradora Doña María Dolores Olabarria Cuenca y dirigida por el Letrado Don Carlos Jose Ais Conde, y como demandado BANCO DE SANTANDER, representada por el Procurador Don Pedro Carnicero Santiago y dirigida por el Letrado D Antonio Morales Plaza, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCIA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 26 de febrero de 2015, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO:.- Se estima sustancialmente la demanda presentada por la representación de Marí Juana , contra BANCO SANTANDER y, en consecuencia, se declara anulada por error en el consentimiento la orden de compra de 26 de julio de 2006.

Como consecuencia de lo anterior se condena a la demandada a la devolución del capital invertido (147.950 EUROS); así como 1.095,24 euros, en concepto de gastos y comisiones, actualizando su valor aplicando el interés legal desde la fecha de la contratación en un caso, y desde el cobro, en el otro. Con obligación de reintegrar a la demandada la totalidad de los importes recibidos como intereses (49.077,57 euros), que también deberán actualizarse mediante la aplicación del intereses legal desde la fecha en que se abonaron. El actor deberá asimismo devolver los valores de los que es titular.

Se desestima la pretensión relativa a las comisiones anejas al contrato de administración y depósito de valores.

Al resultado obtenido de la operación anterior se le aplicarán los intereses señalados en el Fundamento Jurídico Octavo de esta Sentencia.

Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese a las partes en legal forma.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de recurso, estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por la representación de la Sra. Marí Juana , ha declarado la nulidad por vicio del consentimiento de la orden de compra de valores ( Aportaciones Financieras Subordinadas FAGOR ) suscrita en fecha 26 de julio de 2006 por el finado tío de la actora D. Franco , del que ésta resulta ser heredera universal; pronunciamiento frente al que se alza BANCO SANTANDER S.A. en un alegato impugnatorio en que insiste en primer término en las excepciones que le fueron desestimadas en la primera instancia, así tanto en la excepción de su falta de legitimación pasiva ad causam al ser tan solo mera ejecutora de la orden de adquisición del producto, como en la de caducidad de la acción de anulabilidad por el transcurso a la fecha de la demanda de más de cuatro años desde que se dió aquella orden y consumadas y cumplidas todas las prestaciones de ella derivadas. Aduce también que se ha dado una indebida valoración de la prueba en relación a la existencia de error en el consentimiento prestado, a lo que alega, en síntesis. - Que el Banco ha cumplido con todas sus obligaciones de información en relación con la única normativa aplicable, normativa pre-MiFID, a lo que incide particularmente esta recurrente en el Anexo específico aportado, de reconocimiento de los riesgos asociados a la adquisición de valores que por propia iniciativa decidió suscribir el Sr. Franco ; - Que posteriormente éste adquirió el mismo tipo de producto, concretamente las participaciones preferentes SOS CUÉTARA, volviendo a firmar toda la documentación necesaria para ello; - Que no es preceptiva la firma por el cliente del folleto informativo, ni tan siquiera su entrega al cliente, siendo que en todo caso a falta de una lectura diligente del contrato no existe error invalidante; - Y que además el negocio jurídico habría quedado confirmado por el propio comportamiento posterior del cliente en los términos establecidos en los artículos 1309 y 1311 y ss del Código Civil pues durante casi ocho años y mientras los resultados de la operación eran positivos, la parte actora entendió y no cuestionó la inversión realizada. Efectúa finalmente alegaciones al pedimento subsidiario en la demanda de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, sosteniendo que el Banco no ha incumplido ningún contrato y, subsidiariamente a lo anterior, alega que no existe relación causal entre el incumplimiento obligacional y el supuesto daño padecido. Y termina por solicitar que se dicte sentencia en que, con estimación íntegra del recurso y revocación de la apelada, se desestime la demanda con imposición a la actora de las costas causadas en esta alzada.

SEGUNDO.-Sentados en la forma antedicha los términos del recurso hemos aquí de comenzar por la que se reitera en esta alzada falta de legitimación pasiva ad causam de la entidad bancaria demandada en cuanto mera intermediaria de la adquisición de las AFS FAGOR de que aquí se trata.

Pues bien, en nuestra recientísima sentencia de 13 de octubre de 2015 , dictada con ocasión de resolver sobre contrato análogo suscrito entre terceros ajenos a esta litis, recordando que la legitimación ad causam viene configurada con referencia a la acción, al contenido mismo del derecho, siendo la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor o de demandado, pudiendo ser legitimación directa cuando su relación con la situación jurídica material es directa, y legitimación por representación cuando quien actúa en el proceso es el representante del titular del derecho cuya tutela jurídica se pretende, concluíamos, con cita de otras resoluciones anteriores en que también seguíamos idéntico criterio, con la afirmación de la legitimación pasiva de la entidad bancaria para soportar acción cual las aquí deducidas en cuanto intervino como intermediaria en la adquisición de aportaciones cuales las que también aquí se trata, al venir dada esta legitimación porque lo que se insta en la demanda no es la declaración de nulidad de la suscripción del activo financiero, contrato de suscripción que el banco concierta con el emisor en ejecución de la orden que le fue dada por el inversor y en virtud del cual se adquieren esos mismos títulos por cuenta y en nombre del ordenante, sino que lo que se pretende por el demandante es la declaración de nulidad de la propia orden de suscripción de títulos o, subsidiariamente la declaración de responsabilidad contractual de la demandada en la contratación de dichos productos.

Como dijimos con respecto a esta última contratación nos encontramos ante una comisión mercantil de conformidad con el artículo 244 del Código de Comercio , en que ha de actuar la entidad bancaria con la diligencia exigible, que en este caso lo es a un comerciante experto ( STS de 15 de julio de 1988 ); y además con que, y entendemos que ello es trascendente, el negocio mediado por la entidad bancaria es un negocio de inversión al que resulta de aplicación la normativa del mercado de valores que impone a ésta un especial deber de información para con sus clientes en torno a la adopción por ellos de decisiones de inversión; de tal manera que siendo este deber de información el que se sostiene en la demanda infringido resulta la ahora recurrente indudablemente legitimada pasivamente al ser su conducta la que debe ser objeto de enjuiciamiento.

En parecidos términos se ha venido pronunciando la Sec 3ª de esta misma Audiencia, así entre otras en sentencia de 10 de junio de 2015 en que, con remisión a su sentencia de 21 de febrero de 2014 dice que '... tal falta de legitimación pasiva no resulta apreciable pues en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en el cual se gesta el contrato proyectado, y del que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable'

Procede por consiguiente el rechazo de la excepción.

TERCERO.-También en la mencionada resolución y en las en ella citadas nos pronunciamos con respecto a la caducidad de la acción de anulabilidad exponiendo que pese a que con anterioridad (en sentencias de 24 de febrero , 14 de marzo y 1 de abril de 2014 ) habíamos mantenido criterio cual el sostenido aquí por la parte apelante - así que el tiempo de cuatro años para inicio del cómputo del plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil había de comenzar a computarse desde el momento en que se ejecutó por la entidad bancaria la compra de los valores con percibo de su comisión, ya que el precepto citado señala que en los casos de error ' Este tiempo empezará a correr desde la consumación del contrato '; y la orden de compra es un contrato de tracto único que se consuma cuando dada la orden de compra por el cliente el banco la materializa y cobra su comisión, puesto que las posibles actuaciones ulteriores a la misma como el depósito, que será meramente contable, de las obligaciones y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, no implican como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de los servicios bancarios de prestación habitual al cliente, siendo meramente instrumentales y sin transcendencia - a este criterio había sentado doctrina en contra la STS Sala de lo Civil Pleno, de 12 de enero de 2015 , que en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento y, destacando la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que:

' no puede interpretarse la ' consumación del contrato ' como si de un negocio simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la ' actio nata ', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos ( art.4:113).En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acoradas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

Siendo ello así, como ya dijimos en las anteriormente mencionadas sentencias, destacamos además a esta misma recurrente en sentencia de 16 de julio del presente año y hemos de reiterar en ésta, para dilucidar la procedencia o no de la excepción de caducidad de la acción que se ejercita de adverso habremos de determinar cuándo fue o pudo ser consciente el cliente del error que se alega en sustento de la demanda, momento que dará inicio al plazo cuatrienal de caducidad; porque lo que no puede ignorase es esta doctrina, que zanja la cuestión y divergencias anteriores sobre la fecha de la que se debe partir para el cómputo del ejercicio de la acción de anulabilidad por error en supuestos de contratos complejos, como los bancarios, financieros o de inversión, tal y como se aprecia en ulteriores resoluciones del Tribunal y concretamente y por citar a modo de ejemplo ATS de 20 de mayo de 2015 ; doctrina además que se ratifica en STS de 7 de julio de 2015 la que reitera, en relación a un producto estructurado, que el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento ha de computarse desde que la demandante conoció las circunstancias sobre las que versa el error que invoca como motivo de anulación; siendo que aquí nos encontramos ante la adquisición de un producto complejo y de alto riesgo tratándose del mismo problema jurídico; doctrina por consiguiente de plena aplicación al caso debatido.

De tal manera que cuando no podemos establecer aquí un conocimiento por el Sr. Franco de haber estado incurso en error en la suscripción de la orden de valores anterior a la fecha de diciembre de 2010 en que se efectúa la data en la sentencia de primera instancia - ya que no consta tampoco que cuando adquirió apenas cuatro meses más tarde a estas primeras aportaciones las participaciones preferentes SOS CUÉTARA hubiera recibido información bastante acerca de su naturaleza que le hubiera permitido tener cabal conocimiento del alcance de su primera inversión - el plazo cuatrienal no había transcurrido a la interposición de la demanda; por lo que debe igualmente rechazarse este motivo de recurso.

CUARTO.-Finalmente, las restantes cuestiones suscitadas en el recurso han de resolverse partiendo de la naturaleza compleja y de alto riesgo del producto de que se trata - ya que, como también venimos reiterando, las aportaciones financieras subordinadas son instrumento de financiación de la entidad emisora mediante la compra de un título de carácter perpetuo, de escasa liquidez y alto riesgo cuya rentabilidad no está garantizada, sin que el tenedor de las acciones disfrute de los derechos sociales que otorga la ley al que lo es de acciones de una sociedad -; de la obligación de información que por tal razón pesa sobre la entidad bancaria y carga probatoria al respecto; así como del perfil del cliente en orden a

apreciar la concurrencia o no en el caso que nos ocupa del error como vicio del consentimiento por falta de información de las características del producto; todo ello tomando en consideración, obviamente, la doctrina como error vicio del consentimiento.

Y dados los concretos términos que se plantean por esta recurrente habremos aquí también de reiterar lo que ya le fue razonado en la sentencia de 16 de julio de 2015 en relación a la doctrina de aplicación, la que resulta compendiada en la STS de 12 de enero de 2015 en la manera siguiente:

' La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto o la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error , protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error , sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento . Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores '.

Para destacar también el carácter esencial del error sobre los riesgos de inversión señalando que: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio . La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'

Y en cuanto al deber de información y el carácter excusable del error: ' Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio , pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error , y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:

« La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] »

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3.

La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos .»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error , pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error ). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico '.

Atendida la doctrina expuesta y precisando que la carga probatoria del cumplimiento de la obligación recae precisamente sobre la parte a ello obligada, por esta misma razón y por ser quien tiene la mayor facilidad al respecto no pudiendo imponerse a la contraparte la carga de probar un hecho negativo cual la ausencia de esta información, hemos de concluir con la existencia del error vicio de consentimiento que se afirma en la demanda y aprecia en la sentencia apelada, pues la prueba practicada no nos permite alcanzar convencimiento bastante de que BANCO SANTANDER S.A. hubiese facilitado al Sr. Franco , antes de recibir de él la orden de valores cuestionada la información requerida, siendo esta recurrente quien ha de pechar con las consecuencias negativas de tal falta de acreditación ( artículo 217.1 LEC ).

Como se razona en la sentencia de primera instancia, ni las declaraciones de la Sra. Margarita , sobrina del causante, ni del Sr. Jesús María , director de la sucursal de la demandada en que se materializó la operación, aportan dato relevante acerca de la información precontractual que pudo ser suministrada en su día al Sr. Franco ya que ninguno de ellos estuvo presente en el momento de la comercialización de las aportaciones y no existe elemento de prueba bastante que advere que le fuera entregado el folleto informativo de la emisión que se acompaña como documental de la contestación a la demanda. Es más, esta Sala comparte el criterio de la juzgadora quo de que esta entrega, de haberse producido, no justifica por sí misma la existencia de una información adecuada y suficiente acerca de los valores a contratar ya que, no resultando que el Sr. Franco tuviera especiales conocimientos en la materia, el texto es extenso y contiene abundantes datos entre los que se diluyen los relativos a las características y riesgos de las aportaciones, además de que utiliza términos de difícil comprensión para quien carezca de mayor experiencia inversora en tal producto, ignorándose si al menos se entregó con antelación suficiente a la firma de la orden para que el cliente lo hubiese podido analizar con detenimiento y también si se dieron por la comercializadora mayores explicaciones sobre el tema; y como se dice en la antedicha STS de 12 de enero de 2015 , la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata; siendo además que la diligencia se aprecia teniendo en cuenta las condiciones de las personas.

Cierto es que ( y a los folios 241 y 242 de las actuaciones obra unida ) esta parte demandada ha aportado fotocopia de documentación presuntamente manuscrita en parte y suscrita por el Sr. Franco en que puede leerse ( folio 241 ) que el firmante manifiesta que ' ..habiendo solicitado por mi propia iniciativa la suscripción del producto preferentes Fagor por importe de 370.000 e y habiéndome informado en la sucursal nº 4945 de sus características y riesgos, he decidido proceder, tras mi propio análisis, a realizar dicha suscripción '; y ( folio 242 ) que: ' 1. He recibido información detallada sobre el producto APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS DE FAGOR SOCIEDAD COOPERATIVA, además de la documentación consistente en:

-orden de suscripción de valores

- documento resumen del Folleto Informativo.

2. Entiendo que la descripción del producto y la documentación del mismo requieren la utilización de términos y expresiones técnicas y complejas que, sin embargo, no me han impedido comprender su contenido.

3. Comprendo el producto y sus características y, en particular, que el producto implica riesgo relevante respecto a i) amortización anticipada por parte de su emisor ii) la posible pérdida del capital invertido iii) su liquidez iv) que no se produzca pago de los intereses.

4. Considero, tras recibir toda la información que he estimado necesaria y entender a mi satisfacción las características y riesgos del producto, que el mismo es adecuado para mi experiencia y objetivos de inversión.

5. Firmo este documento de mi puño y letra al pie del mismo para mostrar mi plena conformidad con lo indicado en él '.

Pero ocurre que estos documentos, o su copias, no se entregaron a la parte actora cuando extrajudicialmente requirió a esta entidad bancaria toda la documentación que relativa al caso estuviera en su poder, y no se ha ofrecido en esta litis, denunciado de adverso lo anterior, explicación sobre tal circunstancia o aparición posterior que se presenta cuando menos curiosa; y que, y ello es trascendente, impugnada por la demandante la autenticidad de estos documentos se ha abstenido quien ahora apela de proponer prueba al respecto, como pudiera serlo pericial o tan siquiera testifical o de aportar cualquier otro dato que en una ponderación conjunta nos permitiese concluir favorablemente a su tesis, y sin embargo no ha realizado una mínima actividad que no sea la mera manifestación de carecer de los originales, tesitura en la cual no podemos concluir con que se hubiera cumplido la obligación de información de que se trata; por lo cual, consecuentemente a la doctrina antedicha - que ya sienta que la ausencia de la información adecuada si no determina por sí la existencia del error vicio, sí permite presumirlo, presunción que ha de operar aquí por lo expuesto , y que la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable - no procede sino la confirmación del pronunciamiento en la primera instancia declarativo de nulidad de la orden de valores con sus consecuencias inherentes, habida cuenta que dicha orden no puede entenderse confirmada por actos posteriores al no existir actos inequívocos ni concluyentes al respecto puesto que como enseña la STS de 26 de febrero de 2015 , la mera ejecución del contrato no convalida el error, salvo que se demuestre un acto claro del inversor que enerve ese error, y la percepción de rendimientos durante la vigencia del contrato es lógica consecuencia del mismo en tanto el cliente no perciba el error en que incurrió, teniendo además señalada la jurisprudencia que no es aplicable la doctrina de los actos propios en supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ya que el consentimiento viciado es incompatible con la exigida intención manifiesta (por todas, STS 28 de septiembre de 2009 ).

QUINTO.-Cuanto antecede, que determina la íntegra desestimación del recurso, conlleva que las costas procesales con el mismo causadas sean impuestas a la parte apelante ( artículo 398 LEC ) ya que si en resoluciones precedentes hemos venido apreciando la concurrencia de serias dudas de derecho para exonerar de una imposición de costas a entidad bancaria que ha reproducido en la alzada, cual aquí acontece, la excepción de caducidad en fechas inmediatamente posteriores a la publicación de la citada STS de 12 de enero de 2015 , y por ello sin haber alcanzado ésta una plena difusión, habida cuenta que el esgrimido por la parte es criterio de caducidad que fue seguido por distintas Audiencias, entre ellas esta misma Sala antes del dictado por el Tribunal Supremo de la antedicha resolución, según lo ya expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia, lo que ya nos permitía apreciar que estábamos en supuesto de excepción al principio de vencimiento objetivo, tal apreciación no puede darse en el caso de autos cuando la propia sentencia apelada invoca en su fundamentación jurídica esta resolución por lo que ya ha tenido pleno conocimiento la recurrente de la doctrina de que se trata antes de la interposición de su recurso.

SEXTO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada el día 26 de febrero de 2015 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 724/14, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 018315. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.