Sentencia Civil Nº 197/2015, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 322/2013 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00197/2015

-

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono: 968277312

Fax: 968277325

M68330

N.I.G.: 30030 47 1 2013 0000550

I72 INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000322 /2013 0001

Procedimiento origen: SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000322 /2013

Sobre OTRAS MATERIAS

ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR D/ña. AYUNTAMIENTO DE TORRE PACHECO AYUNTAMIENTO DE TORRE PACHECO, COMUNIDAD AUTONOMA DE LA REGION DE MURCIA , BANCO MARE NOSTRUM S.A. , HACIENDA PUBLICA HACIENDA PUBLICA

Procurador/a Sr/a. VICENTE RAFAEL MARCILLA ONATE, , MANUEL SEVILLA FLORES ,

Abogado/a Sr/a.

D/ña. INVERSIONES TERRA SOLAZ S.L., EXPLOTACIONES PACHECO S.L.

Procurador/a Sr/a. JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE, JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE

Abogado/a Sr/a. ,

Juzgado Mercantil 2 Murcia

Incidente I-72 322/13 1

SENTENCIA

En Murcia a 23 de julio de 2015.

Vistos por mí, Juan J. Hurtado Yelo, Magistrado-Juez en funciones de refuerzo del juzgado de Mercantil número DOS de los de esta ciudad y su partido, los autos de INCIDENTEsobre acción rescisoria registrados con el número 322 /13promovidos como demandante por Administración Concursal de Inversiones Terra Solaz s.l contra Inversiones Terra Solaz s.l y Explotaciones Pacheco s.l como demandado asistida del letrado Sr. Martínez Escribano y del procurador Sr. Hernández, atendiendo los siguientes

Antecedentes

Primero.-En este juzgado y con el número 322 del año 2013, se siguen autos de concurso de la mercantil Inversiones Terra Solaz s.l con fecha 16 de octubre de 2014 se interpuso incidente concursal en ejercicio de acción rescisoria por Administración Concursal de Inversiones Terra Solaz s.l contra Inversiones Terra Solaz s.l, y Explotaciones Pacheco s.l en la que se solicitaba se declare al amparo del art.71 LC la procedencia de la reintegración en la siguiente forma:

respecto de Explotaciones Pacheco s.a que se declare la reintegración de la cantidad de 1.766.070 € con los intereses legales desde las fechas de las operaciones objeto de reintegración condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y sus consecuencias.

Se condena a las codemandadas a pagar a la concursada las siguientes cantidades:

Explotaciones Pacheco s.a 1.766.070 € más los intereses legales contados desde las fechas de las operaciones objeto de reintegración.

Se declare que todos los créditos de las codemandadas que se originen contra la concursada como consecuencia de estas reintegraciones sean calificados somo subordinados por tratarse de empresas vinculadas con la concursada.

Se declare la mala fe de las codemandadas con imposición de costas.

Segundo.-Por providencia de fecha 17 de noviembre de 2014 se admitió a trámite la demanda y se emplazó a la parte demandada por un plazo común de diez días. Con fecha 10 de diciembre de 2014 contestó a la demanda Inversiones Terra Solaz s.l oponiéndose; también se opuso explotaciones Nueva Sucina.

Tercero.-Con fecha 15 de julio de 2015 se celebró vista en la que se practicó la prueba propuesta quedando los autos para sentencia.

Fundamentos

Primero.- En este procedimiento se ejercita una acción de rescisión de las previstas en el art.71 LC , que como dice la SAP de Gerona Sección 1ª, núm.137/09, 20 de marzo , se configura como, 'de reintegración concursal, de art. 71 LC , con naturaleza jurídica rescisoria, que tiene por objeto atacar los actos perjudiciales para el patrimonio del deudor concursado, ejecutados dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. No obstante su naturaleza de acción rescisoria, esta acción de reintegración concursal se separa en su fundamento de la clásica acción pauliana, igualmente rescisoria, del Derecho civil, ( art. 1.111 y 1.291 CC ), en tener una base absolutamente objetiva; dicho de otra manera, la acción prevista en el art. 71 LC , para lograr la rescisión del acto atacado, se asienta en la simple existencia de un perjuicio patrimonial, sin atender a la presencia o no de intención fraudulenta alguna. Una vez probado el perjuicio, tiene lugar la rescisión, con la debida reintegración de las prestaciones de las partes, más sus frutos e intereses'.

En este marco, con la acción ejercitada en autos, se pretende la rescisión de un pago hecho por la concursada a la mercantil Explotaciones Pacheco s.l en fecha 30 de agosto de 2012 por importe de 1.766.070 €, dicha mercantil es dueña en un 81,28 % de la concursada. Por otro lado el concurso de Inversiones Terra Solaz s.l fue declarado en fecha 17 octubre de 2013, por lo que dicha operación estaban dentro del plazo de dos años al que se refiere el art.71 LC .

Segundo.-Expuesto lo anterior, procede determinar en qué supuesto del art.71 LC podríamos incluir esta acción de reintegración, y para ello hay que analizar los distintos supuestos recogidos por la AC.

En primer lugar hay que analizar si estamos ante actos gratuitos, es decir dinero que se entrega sin contraprestación alguna. Art.71.2 LC .

Pues bien hay que decir que la operación que se impugna no es gratuita, es decir sin contraprestación alguna, la entrega a explotaciones Pacheco de 1.766.070 € en fecha agosto de 2012, de la cuenta existente con explotaciones Pacheco, se puede ver que dicho pago venía a equilibrar la cuenta con la misma, respondiendo el pago a deudas anteriores, según extractos de cuentas que no han sido desvirtuadas, y a las que luego me referiré con más concreción.

El segundo motivo que opone de rescisión la AC, es el del art.71.3.1 LC , 'Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado'. Pues bien es evidente que se considera persona especialmente relacionada con la concursada, Explotaciones pacheco en su condición de socia de la concursada, en un 81,28 %, art.93.2 LC .

Por lo tanto y respecto de la demandada Explotaciones Pacheco, conforme el art.71.3.1 LC se presume el perjuicio salvo prueba en contrario.

Pues bien, para analizar si hay perjuicio para la masa activa del concurso, hay que partir de la STS Sala 1ª 629/12, 26 de octubre , que con una claridad aplastante dice que 'El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre SIC (RJ 2010, 7608), puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación [...]en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización'.

También la SAP de Barcelona, sección 15, núm. 3/2009 de 8 enero , se refiere a la disminución de patrimonio, así como a la par condictio creditorum, 'La norma, sin embargo, admite una noción de perjuicio para la masa activa que no se reduce estrictamente a los actos que de modo directo produzcan una disminución del patrimonio del deudor (generalmente por falta de equivalencia de las prestaciones o por tratarse de actos a título gratuito), sino que también alcanza a aquellos que supongan un perjuicio indirecto por quebrar el principio de paridad de trato de los acreedores cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro'.

Una de las cuestiones que alega la parte demandada para considerar que los pagos no son reintegrables, es que se trata de actos ordinarios de la actividad de la concursada, art.71.5.1 LC . Pues bien, las demandadas alegan que el pago impugnado hoy se refiere al pago de los intereses por Explotaciones Pachecho de un préstamo hipotecario concedido a la concursada donde aparece como fiador, explotaciones Pacheco s.l, pues bien sin poner en duda dicho extremo, existe prueba de dicho préstamo en dichos términos, hay que decir que el pago en sí de dichos intereses sí podría ser un acto ordinario de la concursada al que debe hacer frente en el día a día de la empresa si no quiere que le ejecuten dicho préstamo hipotecario, ahora bien el hecho que lo haya abonado una empresa del grupo, que es dueña de más del 80% del capital, no convierte dicho pago en necesario u ordinario, pues precisamente por dicha relación de propiedad, puede esperar, y realizarse con posterioridad a otros pagos con proveedores o mercantiles que no pueden esperar, debido a la regularidad de los servicios prestados u otro tipo de acreedores como pueden ser la admón. Pública etc.

Es decir el pago de una deuda a una empresa a su vez propietaria de la concursada, no es un acto ordinario, sino que excede de dicha configuración en cuanto no afecta al día a día de la mercantil, es decir a los gastos necesarios para su funcionamiento, es una deuda a favor de una de las propietarias de la concursada que no tiene el carácter de acto ordinario.

Pues bien se discute si estaba o no la concursada en la fecha de los pagos en situación de insolvencia, agosto de 2012 y por ende había perjuicio defraudando la pars condictio creditorum, y en este punto hay que decir que si bien no se puede concluir que existiera como tal la situación de insolvencia, sobreseimiento general en los pagos, sí que existía una situación difícil en la empresa de liquidez, de hecho aun cuando en el año 2012 se redujo según el perito Sr. Victorio la deuda de cuatro millones de euros a menos de un millón, seguía existiendo dicha deuda, de hecho se generaron determinados impuestos en el año 2012 que no pudieron ser pagados como indica el AC, el saldo medio de las cuentas era negativo, y existía un fondo de maniobra negativo, de tal forma que no existía en 2012 liquidez a corto plazo para pagar las deudas. Por lo tanto en este contexto, no tenía ningún sentido abonar la deuda a explotaciones pacheco, es decir a una de las mercantiles accionista de la concursada en un 81,28 %, y a la vez no poder pagar y solicitar aplazamiento de las deudas con las admón. Públicas, que luego no se pagaron al final, dicha actuación tiene un tufillo de beneficiar a la demandada en perjuicio del resto de acreedores y del principio de la par condictio creditorum, pues a la vez que se piden aplazamientos de deudas, se pagan selectivamente deudas con personas íntimamente relacionadas con el deudor, dejando sin cubrir el resto, lo que causa un perjuicio a la masa activa del concurso, al disminuir selectivamente los bienes del concurso, por lo tanto son reintegrables dichos pagos al existir un perjuicio para la masa pasiva.

Pues bien, los créditos de los demandados, son en virtud del art.92 LC , créditos subordinados, al tratarse de personas especialmente relacionadas con el deudor.

En cuanto a la mala fe de los demandados, su análisis no tiene eficacia práctica pues el crédito ya es subordinado per se, pero no obstante se analiza pues así ha sido pedido por el actor en su demanda. Interesante en este punto es la SJM de Madrid nº5 núm.14/12, 29 de junio, que analiza qué entender por mala fe, y considera que, 'con carácter general se ha venido entendiendo (con relación al fraude), por la jurisprudencia( STS de 23 de marzo de 2011 (RJ 2011, 3004)) dice que '... la sentencia de esta Sala de 25 junio 2010 (RJ 2010, 5413)afirma que el propósito de defraudar ('consilium fraudis') ha de concurrir tanto en el que enajena como en quien adquiere la cosa objeto de la enajenación ( sentencia de 20 octubre 2005 (RJ 2006, 1961)), pero tal exigencia ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora ( sentencias de 12 de marzo (RJ 2004, 931), 21 de abril y 13 de mayo de 2004; 19 de julio y 25 de noviembre de 2005; y 25 de marzo de 2009 (RJ 2009, 1662), entre las más recientes). El'consilium fraudis' -continúa dicha sentencia- se entiende de manera amplia como 'conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor'.

El TS en su sentencia Sala 1ª 723/12, 7 de diciembre , concreta más el concepto de mala fe y dice, 'El art. 73.3 LC cuando se refiere a la mala fe en la contraparte del concursado ha querido exigir algo más que el mero conocimiento de la situación de insolvencia o de proximidad a la insolvencia del deudor, así como de los efectos perjudiciales que la transmisión podía ocasionar a los acreedores.

Así lo ha entendido esta Sala cuando afirma que la mala fe esta compuesta por dos aspectos, uno subjetivo y otro objetivo. El subjetivo 'no requiere la intención de dañar', sino 'la conciencia de que se afecta negativamente -perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos', y 'se complementa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico'.

Pues bien, en este caso, siendo a su vez explotaciones pacheco accionista de la concursada, es evidente que conocían la situación de la misma, y los actos se hicieron con claro propósito de eludir bienes de la masa en pago de las deudas, pagando sus propios créditos en perjuicio de los demás acreedores, siendo manifiesta la mala fe.

Tercero .-En cuanto a las costas, art.394 Lec , imponer las costas a los demandados.

Fallo

Estimar la demanda interpuesta por los administradores concursales de Inversiones Terra Solaz s.l se declara al amparo del art.71 LC la procedencia de la reintegración en la siguiente forma:

respecto de Explotaciones Pacheco s.a se declara la reintegración de la cantidad de 1.766.070 € con los intereses legales desde las fechas de las operaciones objeto de reintegración condenando a Inversiones Terra Solaz s.l y explotaciones Pacheco s.l a estar y pasar por esta declaración y sus consecuencias.

Se condena a Explotaciones Pacheco s.l a pagar a la concursada las siguientes cantidades:

Explotaciones Pacheco s.a 1.766.070 € más los intereses legales contados desde las fechas de las operaciones objeto de reintegración.

Se declara que todos los créditos de las codemandadas que se originen contra la concursada como consecuencia de estas reintegraciones sean calificados como subordinados por tratarse de empresas vinculadas con la concursada.

Se declare la mala fe de Explotaciones Pacheco s.l

Condenar en costas a los demandados.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días.

Así por esta mi sentencia lo acuerdo mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en Murcia.