Sentencia Civil Nº 197/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 96/2016 de 26 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00197/2016

N10250

COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO

Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731

ITP

N.I.G.33033 41 1 2015 0000135

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000096 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LENA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000051 /2015

Recurrente: Jacinta

Procurador: MARIA LUZ LLORENTE GARCIA

Abogado: JOSE ENRIQUE ANTUÑA LOPEZ

Recurrido: CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador: ALEJANDRINA MARTINEZ FERNANDEZ

Abogado: IÑIGO MARTINEZ GONZALEZ

SENTENCIA Nº 197/16

ROLLO: 96/16

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo, a veintisiete de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 51/2015, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de LENA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 96/2016, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Jacinta , representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA LUZ LLORENTE GARCIA, asistida por el Abogado DON JOSE ENRIQUE ANTUÑA LOPEZ, y como parte apelada, CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA ALEJANDRINA MARTINEZ FERNANDEZ, asistida por el Abogado DON IÑIGO MARTINEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lena dictó Sentencia en los autos referidos con fecha diez de diciembre de dos mil quince, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Doña Jacinta representado por la Procuradora Sra. Llorente García frente a Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por la Procuradora Sra. Martínez Fernández y debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones contra ella deducidas en la demanda, con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 de Junio de 2016, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente el Magistrado Iltrmo. Sr. Don JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO.-De lo actuado en el presente asunto encontramos que la ahora demandante Doña Jacinta suscribió en fecha 7 septiembre 2007 un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad 'Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito' en el que se pactaba primeramente en el apartado 1º de la cláusula tercera bis un tipo de interés remuneratorio fijo que a partir del día 7 septiembre 2008 se convertía esa fecha un interés variable fijado en 0,50 puntos porcentuales a añadir al tipo de interés de referencia que se establecía en el euribor a un año, fijándose alternativa un diferencial de 0,10 puntos si la prestataria tuviera domiciliado en cuenta abierta a su nombre en la Caja Rural 'el cobro mensual de un salario por ellos percibido', como así acontece en el caso presente en el que Doña Jacinta tiene domiciliada su nómina. Asimismo en el apartado 5º de esa cláusula que lleva por rúbrica ' Límites de variación del tipo de interés' se dispone que 'Los límites de variación del tipo de interés se establecen en un máximo de quince por cientoy un mínimo del tres por ciento'.

Partiendo del anterior relato fáctico en la demanda presentada por Doña Jacinta se viene a ejercitar las acciones contenidas en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y en la Ley Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, solicitando la nulidad de la cláusula suelo así como la condena de la demandada 'Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito' a devolver las cantidades abonadas en exceso que a la fecha de 7 enero 2015 ascienden a 11.864,43 euros, con sus intereses legales, así como las cantidades que haya cobrado desde esa fecha y en lo sucesivo.

La Sentencia de fecha 10 diciembre 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lena en el Juicio Ordinario 51/2015 acuerda desestimar la demanda al entender que la demandante tuvo conocimiento de la presencia de la cláusula suelo con carácter previo a la concertación del contrato, a lo que se añade que Don Nicolas , cuñado de la demandante y persona que fue quien gestionó el préstamo con la entidad financiera, tiene una asesoría jurídica, así como el hecho de que la redacción de la cláusula suelo es visible por su tipografía en negrita y comprensible por la forma de su redacción.

SEGUNDO.-Para dar respuesta al recurso de apelación formulado por Doña Jacinta habremos de partir como premisa de la doctrina sentada por la STS 9 mayo 2013 en la que se declaraba la nulidad de las llamadas cláusulas suelo, en un análisis en abstracto que resulta propio del ejercicio de las acciones colectivas, por no superar el control de transparencia, teniendo presente que nuestro Alto Tribunal , como recuerda la STS 24 marzo 2015 , ya había declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución (así SSTS núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio ). Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre .....).

Se trata este control de transparencia del previsto en El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que « la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la STJUE 241/2013 , que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Como señala la reciente STS 25 febrero 2015 'Simplemente se ha constatado el perjuicio que la inserción de dicha condición general, de forma no transparente, supone para el consumidor adherente cuando como consecuencia de la fuerte bajada de los tipos de referencia, el interés que paga por el préstamo hipotecario es superior al que resultaría de la aplicación de los diferenciales, más altos, ofertados por entidades financieras competidoras, que no incluían en los clausulados de sus préstamos la llamada 'cláusula suelo', de un modo que no pudo ser previsto al contratar por la falta de transparencia en la inserción de la condición general en el contrato'.

En el caso ahora enjuiciado encontramos que aún cuando la cláusula suelo objeto de impugnación aparece destacada dentro del conjunto de lo que constituye el texto contractual, al aparecer subrayado su enunciado y en negrita tanto el tipo fijado como techo como el suelo del 3%, ocurre no obstante que este último importe, por su magnitud, tiene la virtualidad de convertir lo que aparentemente se presenta como un préstamo sujeto a interés variable en un préstamo que realmente opera ab initiocomo un préstamo a interés fijo. Efectivamente, si tenemos presente que el euribor a un año se encontraba fijado en septiembre 2008 -momento previsto contractualmente para que comenzara a aplicarse el interés variable- en el 5,325%, disminuyendo progresivamente en los meses sucesivos para situarse en febrero 2009 en el 2,259% y a partir de ahí continuar su descenso durante los años sucesivos, el resultado que obtenemos al añadirle el diferencial contratado de 0,10 puntos porcentuales es que a partir de la señalada mensualidad de febrero 2009 el tipo de interés efectivamente aplicable al préstamo no llega a superar en ningún momento aquel suelo. Es decir el préstamo operó en la práctica como una operación sujeta a interés variable tan solo durante los primeros cinco meses de vida, pasando a partir de entonces y en lo sucesivo hasta la actualidad a operar como un préstamo sujeto a interés fijo.

Esta circunstancia sumamente cualificada hace exigible un estándar de transparencia mucho más elevado para posibilitar que el consumidor pueda, en palabras de la STS 9 mayo 2013 , ' tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'. La infracción de tales requisitos conlleva como resultado, tal y como señala el ATS de 3 junio 2013 , 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito'.

La anterior conclusión no puede quedar desvirtuada por la declaración testifical prestada por el empleado del Banco, Sr. Juan Antonio , cuando manifiesta que fue el cuñado de la actora, Don Nicolas -persona que tiene una asesoría fiscal y laboral- quien gestionó la operación, añadiendo que esta persona llegó a la sucursal con una oferta de Cajastur referida a otra hipoteca con un diferencial muy bajo (0,40%), afirmando el testigo que seguidamente se negoció el préstamo que nos ocupa y que informó a esta persona acerca de la existencia de una cláusula suelo del 3% y que esta persona comprendió el significado de esta limitación. Frente a ello la demandante Doña Jacinta afirma por su parte que la única información que recibió fue que el préstamo estaba concedido, que estaba sujeto a un interés variable, y que tenía un diferencial que quedaba reducido si tenía domiciliada la nómina. En cualquiera de los casos lo cierto es que la entidad financiera no ha probado haber dado cumplimiento a aquel deber reforzado de información que resulta aún más exigible habida cuenta las particulares características de la operación, tal y como arriba se ha razonado, consideraciones que conducen consecuentemente a estimar el recurso de apelación en lo que atañe a la declaración de nulidad de la cláusula examinada.

TERCERO.-Cuestión distante es la que se refiere al motivo del recurso de apelación en el que se discute la retroactividad del anterior pronunciamiento. La STS de 25 marzo 2015 establece en su fallo como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula sueloinserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '. Procede por tanto revocar la Sentencia recurrida en el único sentido de limitar los efectos de la retroactividad de la nulidad al señalado límite temporal.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 , 397 y 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Jacinta contra la Sentencia de fecha 10 diciembre 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lena en el Juicio Ordinario 51/2015, debemos acordar y acordamos REVOCARLA para en su lugar, y con parcial estimación de la demanda presentada por Doña Jacinta , declarar la nulidad de la cláusula suelo presente en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado el 7 septiembre 2007 con la entidad 'Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito', condenando a la demandada a la devolución de las cantidades que hubieran sido cobradas en aplicación de la referida cláusula desde el 9 mayo 2013 en lo sucesivo. Noha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.