Sentencia Civil Nº 197/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 185/2016 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00197/2016
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 185/16
NÚMERO 197
En OVIEDO, a uno de junio de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de
Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Campo
Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el recurso de apelación número 185/16 , en autos de JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y
ALIMENTOS, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Avilés, promovido por DOÑA
Carina , demandante en primera instancia, contra DON Arturo , y con la intervención del Ministerio Fiscal,
demandada en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Campo Izquierdo.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Aviles se ha dictado sentencia de fecha 17 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Dª. Carina , representada por el Procurador D. Román Gutiérrez Alonso, frente a D.

Arturo , representado por el Procurador D. Pedro Miguel García Angulo, con los siguientes pronunciamientos: 1.- Se atribuye a Dª. Carina la guarda y custodia de los hijos menores, Fidela y Edmundo , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se fija un régimen de visitas a favor de D. Arturo consistente en que podrá estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos, desde las 16:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo proceder a la recogida y entrega de los menores bien en su domicilio o en su centro escolar.

Igualmente disfrutará de su compañía todas las tardes de los martes y los jueves entre las 16 y las 20 horas; y a partir de que ambos menores estén escolarizados las visitas de los martes se prolongarán hasta el inicio de la actividad escolar los miércoles; debiendo ser D. Arturo quien se encargue de la recogida y entrega de los menores bien en su domicilio o en su centro escolar.

Los días festivos o puentes, según calendario escolar, previos o posteriores al fin de semana, serán disfrutados por el progenitor en cuya compañía estén los menores el fin de semana previo o posterior.

Cada uno de los progenitores disfrutará de la mitad de los periodos vacacionales de los menores, según su calendario escolar, correspondiendo la elección del periodo a disfrutar en caso de discrepancia a la madre en los años impares y al padre en los años pares.

4.- El padre abonará por el concepto de pensión alimenticia para sus hijos menores, la cantidad de seiscientos euros mensuales (600 euros), correspondiendo trescientos euros para cada menor, cantidad que se abonará por adelantado, dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria designada por la Sra. Carina , cantidad que deberá ser actualizada anualmente, conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios de los menores serán abonados por mitad por ambos progenitores'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 31 de mayo de dos mil dieciséis.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia de 17 de febrero de 2016 , dictada en autos de juicio verbal de familia sobre guarda, custodia y alimentos nº 505/2015 por el juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Aviles se acordaron las siguientes medidas: 1.- la patria potestad compartida respecto de los hijos Fidela y Edmundo , 2.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia, 3.- se fija un régimen de comunicaciones y estancias de los hijos con su padre y 4.- Se fija una pensión de alimentos a cargo del padre de 600 € mensuales (300 € por hijo) y la contribución a los gastos extraordinarios de los hijos al 50 %. Frente a dicha sentencia, la representación procesal de Dª Carina formula recurso de apelación frente a la misma y solicita su revocación parcial en dos extremos: a) en relación a la pensión de alimentos se considera insuficiente la cantidad concedida por la sentencia apelada, al entender que no se computan para fijar la misma, la necesidad de hacer frente a un alquiler de una nueva vivienda donde se puedan trasladar la madre y los hijos, al haberse quedado el padre en la vivienda familiar, y estando aquellos viviendo actualmente y de forma provisional en casa de los abuelos maternos, entendiendo mas ajustada el fijar una pensión de alimentos de 450 € mensuales por cada hijo y b) se reitera la petición de pensión compensatoria por parte Dª Carina de 400 € al mes. Frente a ello, la representación procesal de D Arturo se limita a oponerse al recurso y pide la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En relación a la pensión de alimentos, se debe tener presente que conforme a reiterada jurisprudencia la cuantía de esa pensión, a la que deben contribuir ambos progenitores en metálico y en la medida de sus posibilidades mediante el cuidado y atención personal de los mismos, se debe concretar sobre la base del principio de proporcionalidad entre las necesidades/gastos del alimentista, en este caso los hijos Fidela de tres años y Edmundo de 23 meses de edad y las posibilidades económicas de los alimentantes, en este caso ambos progenitores; salvaguardando a estos al menos un mínimo para atender a sus necesidades básicas de subsistencia.

En el presente caso, vemos que los hijos van a quedar viviendo bajo la guarda y custodia de la madre; por lo tanto su dedicación y cuidados personales serán mayores que los del padre, que estará con sus hijos fines de semana alternos a los que se unirán los puentes, dos tardes entre semana y mitad de periodos vacacionales. Mayor dedicación de la madre hacia sus hijos, que se valora y computa a la hora de fijar su contribución a los alimentos de sus hijos. En cuanto a la situación económica y laboral de los progenitores vemos que el padre trabaja en Arcelor y tiene unos ingresos mensuales de al menos 2.800 € al mes, como así reconoce en su escrito de oposición; sin que estén debidamente acreditado que tenga unos gastos propios necesarios de 1.700 € mensuales; por su parte la madre trabajaba en Telepizza donde ha solicitado una excedencia voluntaria que se le ha concedido hasta el año 2017, si bien según certificación de la propia empresa puede incorporarse en cualquier momento siempre que preavisa con 15 días de antelación; por lo tanto su falta de trabajo e ingresos solo a ella le es imputable. Por ultimo consta probado que ambas partes están conformes y asumen que sea el padre quien se quede a vivir en la vivienda familiar, siendo la madre y los hijos quienes tienen que salir de la misma, y buscarse una nueva vivienda con los gastos que ellos conlleva, que prudencialmente se pueden situar según los datos obrantes en autos entre 400 a 500 € de renta mas suministros; viviendo en estos momentos de forma temporal en casa de los abuelos maternos, en tanto en cuanto su situación económica les permita acceder a una vivienda independiente; derecho que tiene toda persona una vez cesa la convivencia con su pareja/cónyuge.

Por todo ello esta sala considera, que si dentro de la cuanta de los alimentos, se debe incluir el coste que conlleva el derecho de habitación de los hijos, la cuantía fijada en la sentencia recurrida es insuficiente debiéndose elevar la misma a 400 € mensuales por hijo; lo que conlleva una estimación parcial del recurso en este extremo.



TERCERO.- En relación a la pretensión que formula Dª Carina reclamando una pensión compensatoria en este procedimiento, juicio verbal de familia, de guarda custodia y alimentos, esta sala considera que existe una clara inadecuación de procedimiento, al no ser este proceso el adecuado para realizar dicha reclamación.

Como acertadamente recoge la sentencia apelada, el TS en reiterada jurisprudencia ( ss 8/5/08 y 11/12/08 ), así como entre otra la sentencia de esta sala 8/11/05 ; ha dejado claramente que si bien el legislador y la jurisprudencia ha querido equiparar en muchos extremos las uniones matrimoniales a las uniones o parejas de hecho; en lo que atañe a la pensión compensatoria, art 97 del c.c ., en sentido estricto, no existe dicha equiparación y por tanto solo se puede hablar y conceder pensión compensatoria como tal en los procesos referidos a uniones matrimoniales. Ello no es obstáculo, para que dicho alto tribunal sea consciente de la problemática que puede generar en esas uniones de hecho, el cese de la convivencia y la situación económica y laboral en que queda uno de sus miembros comparándola con la situación y nivel de vida y dedicación a la familia que tenia constante esa convivencia, de ahí que admita una reclamación de indemnización/ compensación amparándose en diversas figuras como el enriquecimiento injusto, indemnización de daños y perjuicio o una aplicación analógica y extensiva del art. 97 del c.c . Pero dicha reclamación debe realizarse a través de un juicio ordinario y no a través del juicio verbal de familia, previsto en el art 770 de la LEC que no contempla dicho supuesto. Por lo tanto se estima de oficio la excepción de inadecuación de procedimiento, reservando a las partes el derecho a formular dicha reclamación en el juicio declarativo que procede; como así se acuerdan entre otras en sentencia AP de Pontevedra 24/7/15 y Alicante 25/11/03 .



CUARTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas procesales devengadas en esta instancia.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimando como estimo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Carina frente a la sentencia de 17 de febrero de 2016 , dictada en autos de juicio verbal de familia sobre guarda, custodia y alimentos nº 505/2015 por el juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Aviles, procede revocar la misma en el único sentido de fijar que la pensión de alimentos que debe abonar D Arturo a cada uno de sus hijos será de 400 € al mes, que se abonará en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta que se designe ( cualquier otra forma de pago, no pactada, no tendrá efecto liberatorio) y que se actualizará, al alza, cada mes de enero según las variaciones del IPC. La cantidad en que aquí se aumenta (100 euros mas por hijo) se empezará a abonar desde la fecha de esta sentencia. No pronunciándonos en cuanto a la pensión compensatoria, al estimar de oficio la excepción de inadecuación de procedimiento.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas devengadas en este recurso Devuélvase a Dª Carina el deposito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.