Sentencia Civil Nº 197/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 174/2016 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00197/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

6360A0

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

CLL

N.I.G. 33024 42 1 2015 0007333

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000174 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000683 /2015

Recurrente: Prudencio , Nicolasa

Procurador: JAVIER ORNIA CARDIN, MARIA DOLORES CRIADO SANCHEZ

Abogado: LUCIA EZQUERRA DIEZ, IVAN SUAREZ FERNANDEZ

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Núm. 197/2016.

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

En GIJÓN, a cinco de Mayo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 683/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 174/2016, en los que aparecen como partes apelantes- apeladas, DON Prudencio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER ORNIA CARDÍN, asistido por la Abogada LUCÍA EZQUERRA DÍEZ, y DOÑA Nicolasa , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARÍA DOLORES CRIADO SÁNCHEZ, asistida por el Abogado D. IVÁN SUÁREZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 18 de Enero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Ornia Cardín, en nombre y representación de D. Prudencio , contra Dª Nicolasa , representada por la Procuradora de los Tribunales D. Dolores Criado Sánchez,

1.- Debo declarar y declaro que la línea divisoria de las fincas propiedad de D. Prudencio y Dª Nicolasa , descritas en el fundamento de derecho primero de esta resolución, es el establecido en el dictamen pericial emitido por Dª Debora , obrante en el procedimiento en el que, tomando como referencia el plano adjuntado al mismo con el número 4,5, la línea de deslinde de las fincas vendrá definida por la línea de puntos señalada como HIJKLMNÑ.

2.- Debo declarar y declaro la propiedad de D. Prudencio de la franja de terreno ocupada por Dª Nicolasa , conforme al deslinde de las fincas practicado en el dictamen pericial expresado, emitido por Dª Debora .

3.- Debo condenar y condeno a Dª Nicolasa a dejar libre, expedita, y a disposición de D. Prudencio , la superficie de la finca de propiedad de éste, en relación con la franja de terreno reivindicada, libre de obstáculo, obra o cierre alguno, en el término que se establecerá en período de ejecución de sentencia, con los apercibimientos legales correspondientes.

Debo absolver y absuelvo a Dª Nicolasa de la petición de condena a indemnizar por daños y perjuicios causados por la tala de árboles llevada a cabo en la finca de D. Prudencio , así como por el posible uso de herbicida o otra sustancia semejante.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Prudencio y de DOÑA Nicolasa , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 4 de Mayo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación estimó en parte la demanda interpuesta por la representación de don Prudencio contra doña Nicolasa , declaró la procedencia de efectuar el deslinde de las fincas pertenecientes a dichos litigantes en el viento por el que colindan, con arreglo al deslinde practicado según el plano elaborado al efecto por la perito de designación judicial, declarando de propiedad del actor la franja de terreno que, con arreglo al mismo, estaría ocupada por la demanda, y absolvió a esta de la pretensión a ser condenada al pago de una indemnización derivada de los daños y perjuicios que el actor habría sufrido por razón de la tala de árboles efectuada por la demandada en la finca propiedad de aquel y por los daños ocasionados en el terreno de su propiedad por el uso de herbicidas o sustancias semejantes. La sentencia es objeto apelación por ambos litigantes.

En la demanda se alegaba la condición de propietario del actor de una finca denominada ' DIRECCION000 ', sita en DIRECCION001 , Parroquia de DIRECCION002 , Concejo de Gijón, la cual lindaría al sur con la parcela de titularidad de la demandada, quien habría procedido de motu propio, entre los días 1 y 14 de mayo de 2014 a usurpar parte de la finca mediante la instalación de un cierre de malla sobre bases de hormigón, y a la tala de los árboles que constituían plantación de la finca del demandante, hecho que es reconocido por la demandada, quien alegó que había sufrido un error, procediendo a la retirada del cierre y a fijar el mismo por el lindero de ambas fincas. La parte actora en su demanda acumuló las acciones de deslinde y reivindicatoria, pretendiendo que se procediese al deslinde de ambas fincas de acuerdo con lo que resulte de la prueba pericial a practicar por perito de designación judicial, a que se declare la propiedad del actor de la franja de terreno que con arreglo al deslinde así efectuado resultase estar en posesión de la demandada y la condena a su restitución, así como a la indemnización de los mentados daños y perjuicios.

La parte demandada alegó que después de constatado su error, habría procedido a la retirada del cierre y a rectificar su trazado conforme al linde natural de la finca, concluyendo la improcedencia de las acciones ejercitadas, negándose de igual modo a la indemnización pretendida, al haber sufrido inicialmente un error que propició la inicial ocupación y tala de los árboles que imputa a la propia conducta del demandante.

SEGUNDO.- Entrando en el examen del recurso interpuesto por la representación de la parte demandada, alega esta, en primer lugar, un error en la valoración de la prueba, puesto que se considera como válido el deslinde propuesto por la perito judicial en detrimento del realizado unilateralmente por la parte demandada con arreglo a su propio dictamen pericial, y que ha determinado una ocupación de 82,83 metros cuadrados, frente a los 764,18 metros en un principio reivindicados al pretender un deslinde conforme estrictamente a los datos catastrales que ha resultado imposible; se añade que la precisión del lindero por la propias características del terrenos es prácticamente es imposible, y que en realidad lo que la sentencia supone es el retranqueo del cierre a pocos centímetros del lugar donde está ubicado, lo que considera antijurídico al tratarse de fincas rústicas de escaso valor, y afirmando que la demandada se ha limitado a ejercer la faculta que le corresponde con arreglo al art. 388 del Código Civil .

El motivo se desestima, porque del análisis de ambos dictámenes periciales se desprende que el cierre efectuado por la actora se ha basado por la línea que forma una cárcova (montó de terreno) extraía de una zanja o calderín; sin embargo, aún cuando la perito, tras descartar la posibilidad de acudir a los datos catastrales actuales, aunque reconozca la existencia de signos de dicho elemento, ya se dice que 'el inicio del caballón o sus restos, existente bajo tocones, no es apreciable en todo el lindero, siendo difusa su configuración, incluso donde es apreciable su existencia, lo que no nos permite fijar la posición del calderín y por lo tanto, fijar la propiedad del cierre primitivo' y añade que 'tampoco se observa la continuidad de dicho elemento de cierre en la dirección de ninguna de las dos propiedades, hecho que nos podría indicar la descripción 'cerrada sobre sí' (recuérdese que la finca de la demandada se describe como cerrada sobre si) para adjudicar el cierre a alguna de las fincas'. Por lo tanto, el cierre efectuado unilateralmente por la demandada parte de unos presupuestos, la existencia de una cárcova, que en la realidad no concurren.

En esta tesitura, el criterio adoptado por la perito, y que acoge la sentencia de la instancia, a falta de otro que ofrezca mayor justificación, parece razonable pues parte de línea de separación que figuraría en el catastro histórico que se realizó en su día, de manera que tras digitalización de la zona se superpone el linde según la línea de árboles visible en el terreno, apoyado con la concordancia de los restos del cierre observados, y siendo ello así, lo cierto es que el cierre efectuado por la demandada supone incorporar a su propia finca parte del terreno perteneciente a la del actor, quien con independencia de que tenga o no mucho valor, tiene derecho a reivindicar, debiendo recordarse que la facultad que le asiste conforme al art. 388 del Código Civil , no le permite incorporar a su finca terreno que pertenece al colindante, siendo por lo demás a estos efectos irrelevante que el actor no hubiese señalado previamente qué zona del terreno era la que reivindicaba, puesto que partió de la existencia de una confusión de linderos y condicionó su pretensión al resultado de la prueba judicial, sin que en su momento nada se hubiese opuesto al respecto. Por lo demás, la propia perito judicial, señala que la anchura de la franja que resultaría ocupada, no es tan desdeñable, y que la diferencia determina que incluso determinados árboles estén o no en una propiedad.

TERCERO.- El resto de los motivos del recurso inciden en los requisitos o presupuestos para la prosperabilidad de las acciones de deslinde y reivindicatoria, incidiendo sus argumentaciones tanto en los extremos relativos a la confusión de linderos, como al de la identidad de la finca. Tales motivos del recurso tampoco se comparte.

Ciertamente es criterio jurisprudencial reiterado, que por conocido huelga toda cita, el que señala que la protección del dominio se puede obtener mediante el ejercicio de diversas acciones, entre las que se cuentan las de deslinde y la reivindicatoria, de naturaleza bien diferente, no siendo posible identificar en sus efectos la una y la otra ya que mientras la primera tiene por finalidad primordial la individualización del predio, fijando sus linderos y persiguiendo la concreción de unos derechos dominicales ya existentes sobre una zona incierta, la segunda aspira en su ejercicio a la recuperación de la posesión de quien indebidamente la detenta, de lo que se infiere que es requisito básico del deslinde la existencia de confusión en los linderos de las fincas en litigio y de las reivindicatoria, además del justo título y la detentación de la misma por los demandados, que la identifique por lo menos en lo indispensable para su individualización y concreción que impida tener dudas sobre cual sean y pueda demostrarse durante el procedimiento que lo reclamado es aquello a lo que se refieren los documentos y demás medios de prueba por lo que el éxito de la acción reivindicatoria exige plena identificación de la finca del demandante, pues si así no aconteciere por existir confusión de linderos su viabilidad exigiría un previo deslinde de los fundos, lo que obligaría al ejercicio acumulado junto con ella de la de deslinde, so pena de su desestimación. De otro lado ha reiterado la jurisprudencia, entre otras Sentencias de 21 de junio de 1997 , 27 de mayo de 1974 ó 27 de abril de 1981 , que la confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde, de suerte que no se pueda venir en conocimiento exacto de la línea perimetral de cada finca, y por ello la acción no será viable cuando los inmuebles están perfectamente identificados y delimitados, con la eliminación consiguiente de la situación de incertidumbre respecto a la práctica extensión superficial de la cosa objeto de la propiedad y a la manifestación de un estado posesorio, que no serán obstáculo, ciertamente al ejercicio de la acción reivindicatoria con fines restitutorios.

Además, interesa también señalar, como ya lo ha hecho esta Sala en su sentencia de 12 de febrero de 2016 , en aquellos casos en que se hayan ejercitado en el mismo proceso la acción de deslinde y la reivindicatoria, puede suceder que se desestimen ambas cuando no existe confusión de linderos pero tampoco se identifica la zona que posee el demandado ( STS 10 de octubre de 1998 ), o que -como resolvió la STS 18 de diciembre de 1990 - se rechace el deslinde por existir un linde fijo no incierto y también la acción reivindicatoria por falta de título de dominio, en idéntico sentido si bien referido a una acción declarativa que encubría realmente una reivindicatoria ( STS de 24 de enero de 2003 ), señalándose que 'se acopla asimismo una acción de deslinde, ante lo cual la Sala 'a quo' denuncia que se incurre en la 'falacia' de ocultar una verdadera acción reivindicatoria con el aditamento de ese deslinde'.

En el supuesto de autos existía una confusión de linderos, pues por lo más arriba expresado se colige que la cárcova que servía de elemento delimitador habría desparecido, apreciándose únicamente signos de su existencia; ciertamente el ulterior cierre efectuado por la demanda, permitiría considerar que tal confusión de linderos despareció con el mismo, pero ni ello supone que el actor deba aceptar necesariamente el lindero así marcado, ni ello supone la improsperabilidad de acción reivindicatoria ejercitada.

Resulta a estos efectos irrelevante que el título del actor no haya accedido al Registro de la Propiedad, porque el reconocimiento de su condición de propietario colindante no se discute y además ha sido reconocido extrajudicialmente, por lo que tampoco parece aceptable que ahora se discuta el título de propiedad y la descripción que en el mismo se hace de su propiedad, y el requisito de identidad de la finca, esto es la pertenencia del terreno reivindicado a la finca del actor queda demostrado por medio del dictamen emitido por la perito de designación judicial que basa sus conclusiones no solo en datos históricos del catastro, pues estos los confronta con los signos que sobre el terreno existían, por lo que, prescindiendo de los motivos que puedan guiar el demandante, y sin dudar de la buena intención de la demandada, lo cierto es que con la realización de forma unilateral del cierre se apropia de una parte de la finca del actor, por lo que su condena a la restitución resulta procedente.

CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación del actor combate la decisión desestimatoria de su reclamación de daños y perjuicios. La decisión se basa en el hecho de que el actor no reclamó cantidad alguna pudiendo hacerlo tal como exige el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiéndose limitada la perito cifrar el valor de reposición de los árboles talados, según su clase, sin precisar el número de los afectados, tal como se dice en el propio dictamen y explicó en el juicio, porque dicho dato dependía del deslinde que definitivamente se aprobase.

Efectivamente el art. 219 señala: '1 ' Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2 En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al Tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al Tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

La interpretación de este precepto por nuestro Tribunal Supremo se resume en la sentencia de 17 de abril de 2015 , que declaró ' Esta Sala en la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012 , RIC núm. 460/2008 , que reiteran las de 28 de junio , 11 de julio y 24 de octubre de 2012 ; 9 de enero y 28 de noviembre 2013 , ha declarado -en interpretación de los artículos 209. 4.º LEC (EDL 2000/1977463 ) y 219 LEC (EDL 2000/1977463)-, que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales - contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación'. Y añade, 'Como o se examinó en la citada STS del Pleno, cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de esta Sala atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso».

La Sala en el supuesto de autos considera que debe confirmarse la resolución dictada.

En primer lugar, la demanda, en realidad, infringe dicho precepto en relación con la exigencia de redacción con claridad y precisión del suplico de la demanda que exige el art. 399, y ello por cuanto no indicó qué cantidad se solicitaba por este concepto, limitándose a remitirse al resultado de una prueba pericial a practicar durante el proceso, lo que causa una cierta indefensión a la demandada, quien desconoce los presupuestos fácticos sobre los que se basa la indemnización que se pretende. Es cierto que la parte actora, para cuantificar la pretensión dineraria deducida puede no disponer de todos los datos a su alcance en el momento de la demanda, lo que justifica acudir al resultado de la práctica de determinados medios de prueba; ahora bien, cuando menos debe aportar los datos o bases sobre los que ha de efectuarse la liquidación e indicar en qué han de consistir aquellos otros que no se dispongan y cuya definitiva determinación quede así diferida. En el supuesto de autos, es más que discutible que al actor hubiese de acudir a una prueba pericial para determinar el valor de reposición de cada árbol, cuando existe otros medios de prueba para determinar su valor, pero, en todo caso, el dato que nos falta, el de número de árboles afectados era un dato que disponía necesariamente puesto que el propio actor alegaba que la totalidad de los árboles talados se encontraban en su propiedad.

Es cierto que dicho defecto pudo y debió apreciarse inicialmente, permitiéndose de este modo la posibilidad al actor de subsanar el mismo, sin que tampoco la demandada cuestionase este extremo; ahora bien, si la parte obra del modo indicado confiando en el resultado de una prueba pericial debe estar a lo que en esta resulte. Pues bien, la falta de dicho dato, el del número de árboles, que la perito no cifró, pudiendo hacerlo tras determinar la línea divisoria de ambas fincas, si necesidad de practicar el cierre de las fincas con arreglo a la línea trazada en el plano, no puede más que perjudicar al aquí apelante; no es posible considerar infringido el art. 435 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el hecho de que en primera instancia el Tribunal no hubiese acordado una diligencia final para que la perito aclarase tal extremo, pues tal es una facultad que asiste al Juzgador, no un deber, debiendo al efecto indicarse que ni la parte, a la vista del resultado del dictamen, pidió un complemento del dictamen, ni tampoco pidió que el mismo se hiciese como diligencia final al amparo de su nº 1; tampoco en esta segunda instancia se ha pedido prueba en este sentido, por lo que falta la base sobre la que se asienta la doctrina jurisprudencial indicada, esto es que el dato falte por causas ajenas a las partes y que no se haya podido aportar en el curso del proceso.

Finalmente, tampoco se acepta el argumento de que cabe fijar la condena dejando para la ejecución de sentencia el dato del número de árboles afectados, que simplemente han de ser contados, pues aunque se permite no determinar la cantidad se exige fijar con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución, mas en este caso, uno de los dados necesarios para es simple operación no resulta del propio pleito, lo que conduciría a que en fase de ejecución de sentencia se tuviese que articular un incidente, en el que se practicase la prueba conducente a acreditar dicho extremo, que es precisamente lo que la normativa procesal expresada trata de evitar.

QUINTO.- La desestimación de este motivo de impugnación conduce además a la desestimación del recurso en cuanto a la decisión de las costas causadas en primera instancia, toda vez que no ha existido una estimación total de la demanda, resultando de aplicación lo establecido en el art. 394 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- La desestimación de ambos recursos de apelación determina, de conformidad con lo establecido en el art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciameinto Civil que se impongan a los apelantes las costas causadas por los respectivos recursos.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de DON Prudencio y de DOÑA Nicolasa contra la Sentencia de fecha 18 de Enero de 2016 dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 683/2015 que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Gijón y, en consecuencia, CONFIRMAR la citada resolución en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas causadas por los mismos a los respectivos recurrentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.