Sentencia Civil Nº 197/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 5/2015 de 29 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 5/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 ESPLUGUES DE LLOBREGAT

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 31/2013

S E N T E N C I A núm.197/2016

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Dª Ana María Ninot Martínez

Dª María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de abril del dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 31/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Esplugues de Llobregat, a instancia de Miguel Ángel quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CAIXABANK, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 13 de mayo de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO TOTALMENTEla demanda formulada por la representación procesal de D. Miguel Ángel contra CAIXABANC, SA. En consecuencia:

1) CONDENOa CAIXABANC, SA a devolver a D. Miguel Ángel la cantidad deDOCE MIL EUROS (12.000 €), en concepto de inversión en cédulas hipotecarias, más el interés legal devengado desde el 3 de julio de 2010, minorado en las rentabilidades que hubiera venido percibiendo el Sr. Miguel Ángel desde tal fecha hasta ejecutar sentencia, así como el interés legal que se devengue desde la fecha de esta resolución.

2) CONDENOa CAIXABANC, SA a abonar lasCOSTASde este procedimiento. '.

De la que se dictó Auto de aclaración en fecha veintidós de mayo del dos mil catorce, que es del tenor literal siguiente:

'DECIDO: Aclarar la sentencia dictada en fecha 13 de mayo de 2014 ,en el sentido de que en la parte dispositiva de la sentencia 94/2014 de fecha 13 de mayo de 2014 debe poner que las cédulas hipotecarias objeto del presente procedimiento SI deben ser restituidada a CAIXABANK, SA; y firme que sea el presente auto, póngase en la resolución aclarada una nota de referencia a éste, que se incluirá en el Libro de Resoluciones definitivas, dejando en las actuaciones certificación del mismo.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CAIXABANK, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintisiete de abril de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-Don. Miguel Ángel interpuso demanda frente a CAIXABANK, S.A., solicitando que:

'... se condene a CAIXABANK, a tenor de lo dispuesto en los arts. 252 del Código de Comercio y 41 de la Ley del Mercado de Valores en relación con los arts. 1.101 y 1.124 del Código Civil , a dar cumplimiento a sus obligaciones de vender por cuenta del actor los instrumentos objeto del presente litigio y a indemnizarle por los daños y perjuicios causados, equivalente a la 'pérdida de valor que sufra su inversión inicial (12.000 euros) en el momento de ejecutar sentencia más los intereses legales calculados sobre el 100% del valor de los instrumentos desde 3 de julio de 2010, momento en que se debieron y pudieron ejecutar las órdenes, minorando las rentabilidades recibidas por el actor desde esa misma fecha y la correspondiente comisión según tarifa (60 euros), todo ello con expresa condena al pago de las costas causadas en este procedimiento (...)

Subsidiariamente, en caso de ser imposible el cumplimiento de la obligación o de que no se considerase lo anterior, SUPLICO AL JUZGADO, que se declare incumplido por CAIXABANK el contrato de depósito y administración de valores, los encargos, así como las obligaciones de lealtad, información y diligencia, y resueltos los contratos de administración de valores y los consistentes en los encargos de vender los instrumentos financieros objeto de la presente demanda, por no haberse ejecutado las órdenes de venta 'por lo mejor' sin que medie justa causa, se declare su responsabilidad por dichos incumplimientos y el menoscabo de los valores que recibió en depósito. En consecuencia se condene a CAIXABANK, a tenor de lo dispuesto en los arts. 252 , 265 y ss del Código de Comercio , 41 de la Ley del Mercado de Valores en relación con los arts. 1.101 y 1.124 del Código Civil , a restituir las prestaciones que hubieren sido materia del contrato, consistentes en DOCE MIL EUROS (12.000 €) y su interés legal desde el momento en que se debieron haberse ejecutado las órdenes a 3 de julio de 2010, minorado en las rentabilidades que hubiere venido percibiendo desde tal fecha hasta ejecutar sentencia, todo ello con expresa condena al pago de las costas causadas en este procedimiento. Asimismo se solicita que, consecuentemente, se declare la titularidad de CAIXABANK sobre los instrumentos objeto del presente litigio, consolidando la propiedad sobre los mismos, para lo cual se facilitará por parte del actor, en caso de que fuera necesario, la puesta a disposición de los mismos.'

Expone que el 25 de mayo de 2007 suscribió en la oficina 148 de CAIXABANK, sita en la calle Ángel Guimerà nº 1 de Esplugues de Llobregat, un contrato de depositaría y administración de valores con motivo de invertir en Cédulas Hipotecarias; y en 25 de mayo de 2007 y 5 de febrero de 2008 cursó dos órdenes de compra de Cédulas Hipotecarias de la Emisión 50, emitidas por la demandada, ascendiendo el total en cartera a 12 títulos por valor de 1.000 € cada uno. Que el 2 de julio de 2010 solicitó de CAIXABANK la venta de la totalidad de los títulos, cursando sendas órdenes de venta sin límite o 'por lo mejor', sin que ello haya sido atendido, a pesar de advertir que en el mercado AIAF, en el que se negociaban los títulos, se estaban cruzando operaciones por valores que fluctuaban en torno al 100% del nominal; por ello el 11 de octubre de 2010 presentó una reclamación por escrito en la oficina de CAIXABANK, y al transcurrir más de dos meses sin recibir contestación alguna, presentó tres reclamaciones ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Banco de España en fechas 11 de enero de 2011, 26 de septiembre de 2011 y 17 de octubre de 2011. Que la CNMV dictó la Resolución R/0066/2011 en la que hace constar que la entidad demandada no había podido acreditar la no ejecución de las órdenes de venta sin precio límite, reconociendo además que en esas fechas venía desarrollando funciones de búsqueda de contrapartida y casación de órdenes entre sus clientes. Que en noviembre de 2012 CAIXABANK le ofreció una recompra de las cédulas, cuyo objetivo era amortizar las emisiones, pero manteniendo el dinero congelado un año más, términos que son inaceptables.

CAIXABANK se opone afirmando que la falta de venta 'no ha sido debido a falta de negligencia o de información por parte de mi mandante, sino al cambio en la situación del mercado'; niega que hubiera conflicto de intereses, sino prolongada falta de liquidez del mercado, por lo que la orden de venta no ha sido incumplida; y considera que no se dan los requisitos para una reclamación de daños y perjuicios.

La sentencia de instancia estima la demanda, argumentando:

'... no ha resultado controvertido que la negociación de las cédulas hipotecarias a través de la plataforma SEND solo se produjo a partir de enero de 2013. Y antes de esta fecha, las cédulas ni siquiera se comercializaban en el mercado AIAF, sino en mercados internos de la propia entidad demandada. Así se recoge de manera expresa en la contestación a la demanda cuando afirma que 'el 2 de julio de 2010, momento en que el actor dio la orden de venta de las cédulas hipotecarias de las que es titular, éstas no se comercializaban en el mercado AIAF, sino el mercado interno'. Por su parte, el legal representante de Caixabank, D. Erasmo , afirmó en su deposición que la búsqueda de contraprestación para la orden de venta del actor se realizó en un mercado bilateral que incluía a todos los clientes de la entidad. Y en el documento relativo a la Política de mejor ejecución de órdenes (Doc.- 3 de la demanda) se hace constar, en el apartado relativo a renta fija privada, que la Caixa podía obtener la contrapartida de las operaciones que demandasen los clientes sobre renta fija privada, además de en otros centros de negociación, entre clientes de la propia entidad. Por esta razón, no se aprecia negligencia alguna de CAIXABANC al respecto.

La cuestión de fondo se centra, por tanto, en determinar si la entidad CAIXABANC incurrió o no en negligencia a la hora de ejecutar la orden de venta del demandante.

Una primera cuestión a tener en cuenta es que, como señala la propia CNMV (Doc.- 15 de la demanda), en el mercado AIAF -y también en los mercados internos- la ejecución de las órdenes de venta no es automática, sino que requiere de la existencia de una contrapartida adecuada en el mercado. Y precisamente esto es lo que alega CAIXABANC: que cursó la orden de venta en el sistema informático, pero que debido a una avalancha de órdenes de venta que no se correspondieron con un número igual de órdenes de compra, la misma no pudo llevarse a efecto. En otras palabras, que el mercado interno no pudo absorber la demanda de venta debido al desequilibrio entre la oferta y la demanda. Así lo ha corroborado D. ª Marcelina en su deposición, quien afirmó que dado el volumen de órdenes de venta que hubo en aquel momento es razonable que no se pudiera casar la orden, pues éstas debían seguir un orden cronológico.

Sin embargo, tal circunstancia no ha resultado en absoluto acreditada, ya que no se ha aportado documento alguno que lo verifique y la declaración testifical de la Sra. Marcelina , empleada de la demandada, adolece de cierta parcialidad. A mayor abundamiento, es importante destacar que ya en la Resolución R/0066/2011 de la CNMV se hace constar que la entidad demandada no había podido acreditar la no ejecución de las órdenes de venta sin precio límite, reconociendo además que en esas fechas venía desarrollando funciones de búsqueda de contrapartida y casación de órdenes entre sus clientes.

En consecuencia, por aplicación de las reglas generales sobre la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC , al no haber probado CAIXABANC el hecho obstativo a la ejecución de la orden dada por el cliente, procede estimar íntegramente la demanda y condenar a la demandada a devolver los 12.000 euros que invirtió el Sr. Miguel Ángel en la adquisición de cédulas hipotecarias.'

SEGUNDO.-La representación de CAIXABANK, S.A. realiza en su recurso las siguientes alegaciones:

- Incongruencia de la sentencia de primera instancia. En la aclaración de la sentencia se añade que las Cédulas Hipotecarias sean restituidas a la recurrente sin que nadie lo haya pedido, por lo que no se respeta el principio dispositivo. Y se estima la pretensión subsidiaria sin motivación que lo justifique.

- Falta de valoración de parte de la prueba. Considera que debe atenderse a las declaraciones de sus empleados porque esta condición no invalida su testimonio.

- Carga de la prueba. Afirma que la parte actora no ha probado ninguno de los hechos en que fundamenta su tesis. Niega la existencia de negligencia, el dolo y el presunto conflicto de interés; afirma que no se ejecutó la orden de venta porque no se pudo, no porque no se hicieran todas las gestiones necesarias para ello, no existiendo prueba documental de que el mercado interno no pudo absorber la demanda de venta debido al desequilibrio entre la oferta y la demanda; indica que todo el proceso de venta de los valores está informatizado, son gestiones que quedan registradas automáticamente en programas informáticos, no existiendo registro físico o en papel de los mismos.

- Condena al pago del interés legal del dinero. Entiende que en caso de que se estimara la existencia de un incumplimiento contractual que pudiera dar lugar a una indemnización, ésta no puede fijarse sin más en el interés legal del dinero, sino en un importe concreto debidamente acreditado.

TERCERO.-Una nueva valoración de la prueba conduce a la desestimación del recurso sin que se aprecie incongruencia por estimar íntegramente la pretensión subsidiaria.

Es la propia recurrente, quien en la contestación a la demanda y en el recurso reitera una y otra vez que la venta era imposible, por lo que resulta obvio que la pretensión principal de vender no podía estimarse, por lo que en todo caso sólo cabía estimar la pretensión subsidiaria, de resolución por incumplimiento con restitución de las prestaciones, la devolución de la cantidad entregada por la demandada, y la puesta a disposición de los títulos por la actora, tal y como se solicita.

En cuanto a la acreditación de los hechos que fundamentan el incumplimiento, la CNMV en su informe, de 11-11-2011, dice que puede 'confirmar que en el periodo analizado (julio 2010-septiembre 2011), La Caixa ha intermediado operaciones de clientes con cédulas hipotecarias de esta emisión por lo que entendemos que venía desarrollando funciones de casación y búsqueda de contrapartidas para otras órdenes de similares características a la suya(a la del Sr. Miguel Ángel ). Y en base a ello la CNMV concluye que ' La Caixa no ha acreditado la falta de ejecución de sus órdenes de venta sin precio límite'.

No lo acreditó ante la CNMV, y no lo hizo en sede judicial. Evidentemente, la actora no tiene por qué acreditar sus afirmaciones con un soporte documental en papel, pero bien podía haber aportado en un soporte informático el registro del proceso de venta de los valores, de órdenes y operaciones, porque ello sin duda está en su mano ya que es una exigencia legal ( art. 33 del RD 217/2008 sobre Régimen jurídico de las Empresas que prestan servicios de inversión). Sin embargo, se ha limitado a aportar manifestaciones de sus propios empleados que no permiten tener por acreditados unos hechos. Y es la demandada quien tiene toda la facilidad probatoria, y a ella correspondía acreditar que no era posible materializar la orden de venta de su producto, las Cédulas Hipotecarias.

Y finalmente, respecto a los intereses, el juzgador a quo se limita a aplicar correctamente el artículo 1108 del Código Civil , que con claridad establece que 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'. Y condena al pago del interés legal devengado desde que debió ejecutarse la orden (3 de julio de 2010), minorado en las rentabilidades que hubiera venido percibiendo el Sr. Miguel Ángel desde tal fecha hasta ejecutar sentencia.

CUARTO.-Desestimado el recurso planteado se condena en costas del recurso a la recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso planteado por la representación de CAIXABANK, S.A., CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Esplugues de Llobregat, el 13 de mayo de 2014 . En cuanto a las costas del recurso se imponen a la recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.