Sentencia Civil Nº 197/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 290/2015 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00197/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA (Sección 6ª)

Nº Rollo: 290/15

Juzgado Primera Instancia Nº 2 Santiago de Compostela

Procedimiento: Juicio Ordinario 766/13

S E N T E N C I A

Nº 197/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Sexta

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA, Presidente

D. ALEJANDRO MORAN LLORDEN

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En Santiago de Compostela, a 2 de junio de 2016

Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, integrada por los Señores cuyos nombres al margen se relacionan los presentes autos de juicio ordinario 766/13, sustanciados en el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santiago de Compostela, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes; como apelantes-demandados, D. Romualdo , Dña. Sonsoles , D. Jesús Carlos , D. Basilio y Dña. Carlota , representados en esta alzada por la Procuradora Dña. RITA GOIMIL MARTÍNEZ; como apelado-demandante, D. Federico , actuando en nombre propio y en beneficio de la comunidad que tiene constituida con su madre Dña. MARÍA LUZDIVINA GARCÍA RODRÍGUEZ, representado en esta alzada por la Procuradora Dña. MARA PÉREZ OTERO; como apelados- demandados, D. Lucio , representado en esta alzada por el Procurador D. VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, y PROMOCIONES VENGALICIA S.L., representado en esta alzada por la Procuradora Dña. BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha5 de junio de 2025, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santiago de Compostela, cuya parte dispositiva, dice como sigue:

'- FALLO: DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Federico contra PROMOCIONES VENGALICIA S.L. Y Lucio y en consecuencia ABSUELVO a los indicados demandados de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas generadas a su instancia a la parte demandante.

ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por Federico contra Romualdo , Jesús Carlos , Sonsoles , Basilio , y Carlota y en consecuencia:

DECLARO que la finca del demandante no está gravada con la servidumbre de paso de instalaciones subterráneas a favor de las fincas de los demandados, y CONDENO a los indicados codemandados a estar y pasar por esta declaración, a cesar en el uso de las canalizaciones que constituyen la servidumbre que ilegalmente grava la finca del actor y a ejecutar las obras necesarias para retirar las instalaciones subterráneas referidas de la finca del demandante. Todo ello con costas a los indicados codemandados'.

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SEGUNDO:Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma interpuso recurso de apelación la representación procesal de los codemandados a quienes afecta el pronunciamiento estimatorio de primera instancia, que les fue admitido a trámite por diligencia de fecha 28 de julio de 2015.

TERCERO:De conformidad al artículo 463 de la misma Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 290/15, pasándose los autos a Ponencia para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: Se denuncia en el recurso de apelación la infracción del artículo 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 399 del mismo Cuerpo Legal . La parte apelante sostiene que la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demandada planteada en primera instancia debió de estimarse, porque, según alega, concurren en la demanda las notas características de falta de claridad en la pretensión deducida, y que ello habría tenido el efecto de indefensión. Se denuncia también la infracción por aplicación indebida del artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aduciendo que no existe una relación jurídico-material entre las partes que justifique la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario. Dichas alegaciones deben desestimarse.

Si bien podía advertirse que la inicial demanda resultaba incoherente al dirigirse sólo frente a la promotora de la vivienda adquirida por los demandantes y el Arquitecto Técnico que llevó a cabo la dirección de la ejecución, en cuanto autores y responsables de los hechos que se detallan en la misma, y, después, fundamentarse jurídicamente la misma en los preceptos relativos a las servidumbres, y solicitarse que se declare que la finca de los actores no está gravada con la servidumbre de instalaciones de saneamiento subterráneas, estimada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en el acto de la audiencia previa celebrado en fecha 12 de junio de 2014, se puso fin a tal incongruencia al dirigirse la demanda también frente los ahora apelantes, por lo que el defecto de que la demanda podía adolecer inicialmente fue subsanado, al integrarse la relación jurídica procesal con los propietarios de las fincas colindantes D, E y F, a las que, según el informe pericial que se acompaña a la demanda podría afectar el ejercicio de la acción negatoria ejercitada. La pretensión en cuanto dirigida contra los demandados no podía suscitar confusión alguna de que suponía el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre, ni tampoco en cuanto a que se les demandaba como propietarios de dichas parcelas, y frente a ella pudieron articular las alegaciones que tuvieron por conveniente, como se pone de manifiesto a la vista del contenido del escrito de contestación, el cual se alega que 'la acción negatoria que se dirige contra los mismos desatiende que mis mandantes no constituyeron servidumbre alguna cuando adquirieron sus respectivas fincas', refiriéndose de modo expreso a la posibilidad de que concurriera el supuesto prevenido en el artículo 541 del Código Civil

En dicha audiencia previa la Juzgadora de instancia desestimó la excepción de acumulación indebida de acciones opuesta por la promotora codemandada, y lo hizo en el entendimiento de que en la demanda se ejercitaba únicamente una acción negatoria de servidumbre, y que la reclamación de daños que se efectuaba derivaba de la supuesta constitución de la servidumbre, y no del ejercicio de una acción fundada en la Ley de Ordenación de La Edificación. En coherencia con ello estima la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al amparo del artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo apartado segundo se contempla que el actor pueda oponerse a la falta de litisconsorcio, estableciéndose seguidamente, en el apartado tercero, que si el tribunal entendiere procedente el litisconsorcio concederá al actor el plazo que estime oportuno para constituirlo, que no podrá ser inferior a diez días.

De conformidad a lo establecido en el apartado primero de referido artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el demandante, al dirigir la demanda a los litisconsortes, sólo podrá añadir a las alegaciones de la demanda inicial aquellas otras imprescindibles para justificar las pretensiones contra los nuevos demandados, sin alterar sustancialmente la causa de pedir. En lo que concierne a la coincidencia de la causa de pedir ha de indicarse que, conforme recogen las SSTS de 10 de julio de 2007 y 21 de octubre de 2015 , es constante el criterio jurisprudencial que la identifica como un hecho o conjunto de hechos que tienen idoneidad para producir efectos jurídicos, como acaecimiento de cuya existencia o inexistencia pretende el actor deducir las consecuencias jurídicas determinantes de su petición, o si se quiere, el relato histórico en que funda la demanda.

En todo caso, de señalarse que la alegada infracción de normas procesales no determina ineludiblemente la nulidad de los actos procesales, ya que para que se produzca tal efecto es necesario, entre otros requisitos, que se haya producido una 'efectiva indefensión' a la parte, que ha de ser de carácter material, y no meramente formal. La indefensión es una noción material, que caracteriza porque supone privar o minorar de forma significativa el derecho de defensa generando un impedimento o un obstáculo serio a una de las partes de la posibilidad de alegar y probar en el proceso, o replicar la posición contraria en igualdad de condiciones. La parte apelante no indica siquiera cuáles habrían sido las concretas alegaciones que, una vez formulada la demanda frente a ella, dejó de articular, o no pudo efectuar a lo largo de todo el procedimiento.

SEGUNDO:Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba, aduciendo que sería un hecho incontrovertido que el actor conocía la existencia de las canalizaciones subterráneas. En tal sentido se refiere a que la tubería de la calicata C1 a la que se refiere el informe del perito D. Balbino estaba a la vista porque se habría realizado con anterioridad por el propio actor, y que lo habría hecho con un intento certero porque sabía de su exacta situación. También a que la existencia en arqueta en la parcela F en su esquina pegada a la finca del actor, denominada A 3, constituiría un signo evidente de servidumbre porque no tendría sentido, por su ubicación, otra finalidad que la existencia de una canalización.

En la acción negatoria, cuya pretensión es obtener un pronunciamiento declarativo de la inexistencia de un determinado gravamen o carga, en atención al principio de libertad dominical que establece el articulo 348 del Código Civil , es la parte demandada la que sufre la carga de la prueba de acreditar la constitución de la mismo; el dueño del predio sirviente no necesita probar la libertad de suyo, ya que la propiedad se presume libre.

No es cuestionado que la parcela A sobre la que se construyó la vivienda de la actora procede de la segregación de la finca número 985 de plano general de la zona de concentración parcelaria de San Félix de Sales e San Andrés de Illobre, que pertenecía a Promociones Vengalicia, S.L., en virtud de escritura pública de compraventa de 31 de marzo de 2005, y que dicha finca matriz fue objeto de parcelación en las parcelas A, B, C, D, E y F que se describen en el escrito de contestación a la demanda de Promociones Vengalicia, S.L. Ni tampoco que las tuberías subterráneas fueron instaladas durante el proceso constructivo de las seis viviendas en las parcelas procedentes de dicha finca; y que todas ellas fueron construidas con licencias y proyectos técnicos diferentes, sin que se hubiera constituido entre ellas una urbanización con elementos comunes. Según consta en la escritura de compra la adquisición de la fina y de la vivienda se efectuó libe de cargas, por lo que debe partirse del principio general de que la propiedad se presume libre de cargas.

Los signos exteriores a los que alude el artículo 532, párrafo 4º, del Código Civil , por su propia naturaleza y finalidad, sólo pueden ser aquellos que sean visibles, y evidencien la existencia de la servidumbre a cargo de la finca sirviente. Ha de incidirse en que, conforme recoge la sentencia de instancia, la jurisprudencia recaída en aplicación de dicho precepto señala que los signos exteriores exigidos para revelar la existencia de una servidumbre aparente, o su constitución por la vía del artículo 541 del Código Civil , sólo pueden ser aquellos que sean visibles desde el predio sirviente, y que evidencien la existencia de la servidumbre a cargo de la finca sirviente. Según recoge la STS de 13 de mayo de 1986 para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en dicho precepto (el art. 541 C.c .), es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente: (...) un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical'.

No es discutido tampoco que las tuberías de redes enterradas que atraviesan las parcela A aparentemente procedentes de otros predios no están reflejadas ni en la documentación gráfica ni escrito del proyecto de ejecución, ni en los planos del estado final de obra. No puede considerarse que la canalización subterránea constituya un signo aparente por el mero hecho de que durante el proceso constructivo la zanja que se ejecutó para su instalación hubiera podido estar abierta unos días - según lo manifestado por el encargado de obra pudo haber sido hasta tres días -. Ni siquiera es un hecho cierto que en ese momento el actor ya estuviera interesado en la vivienda, ni puede darse por acreditado que entonces hubiera visualizado la existencia de la conducción subterránea. El encargo de la obra reconoció que realizó el cambio del saneamiento, y que no se lo comunicó a los adquirentes de las viviendas. El actor negó haber tenido conocimiento de la existencia de las tuberías cuando adquirió la propiedad, llegando a decir que de ser así no la habría comprado. Lo único que puede darse por admitido es que la calicata la efectuó, según manifestó, ante la aparición de humedades en el sótano, y con ocasión de realizar el informe pericial.

El conocimiento que con posterioridad a la adquisición de la vivienda y terreno pudo haber tenido de la existencia de una canalización subterránea, e incluso que pudiera haber sido tolerada durante un tiempo, no significa que dicha canalización constituya un signo aparente de servidumbre a los efectos del artículo 541 del Código Civil . Tampoco lo constituye la existencia de una arqueta en una de las fincas colindantes, que no se ha revelado que la parte actora necesariamente habría tenido que conocer; ni que, en el caso tener conocimiento de ella, supiera cuál era su función. En definitiva, no puede deducirse, sin más, que la existencia de una canalización subterránea que discurre por la parcela de la actora y desemboca en la red municipal proceden de las parcelas D, E y F, constituya un signo aparente de servidumbre. Tanto es así que, para tomar conocimiento del modo en que puedan evacuar las aguas las viviendas de la promoción, y advertir la existencia de dicha canalización, los distintos peritos han tenido que levantar los pozos de registros y las distintas arquetas, y, efectuarse distintas calicatas. Aún después de efectuadas, el perito D. Urbano se refiere en su informe a la existencia de redes enterradas aparentemente procedentes de otros predios; y, el perito D. Balbino , en el acto de la vista, a que, aunque abierta la arqueta, se hubiera apreciado que una tubería viene recta de una de las viviendas, no serían capaces de determinar como esta constituida la red de saneamiento de las distintas viviendas sin hacer pruebas de agua, entrar en todas las propiedades, y levantar el terreno.

De ahí que entendamos que la Juez de instancia ha concluido acertadamente que no resulta acreditada la existencia de un título de adquisición de la servidumbre.

TERCERO:De modo subsidiario se alega la aplicación incorrecta del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : la parte apelante sostiene que concurrirían en este caso dudas de hecho y de derecho que excepcionarían el criterio general del vencimiento.

El carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión. Lo fáctico resulta dudoso cuanto la fijación de los hechos controvertidos alegados por una y otra parte haya resultado especialmente compleja, revelándose el proceso como imprescindible puesto que sin él hubiese sido imposible establecer los hechos relevantes para la resolución del litigio. En este caso, de lo razonado en la sentencia de instancia, no se revela que la resolución del litigio hubiera supuesto una especial dificultad probatoria, sino todo lo contrario. No existen especiales dudas fácticas, y la aplicación del Derecho al caso litigioso no ofrece una problemática compleja, atendido a que correspondía a la parte demandada la carga de la prueba de la existencia de una servidumbre; por lo que no cabe considerar que se está en el caso de eximir a la demandada del pago de las costas devengadas en el procedimiento.

CUARTO:La desestimación del recurso de apelación conlleva que se impongan a la parte recurrente las costas que, en su caso, hubieran podido devengarse en esta alzada (ex artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394.1º de la misma Ley Procesal ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Romualdo , Dña. Sonsoles , D. Jesús Carlos , D. Basilio y Dña. Carlota , contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2015, dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santiago de Compostela , debemos confirmarla y la confirmamos; con imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de esta sentencia.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.