Sentencia Civil Nº 197/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 980/2015 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 197

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. José Antonio Córdoba García

D. Luis Shaw Morcillo

En la Ciudad de Jaén, a treinta de Marzo de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 274 del año 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, rollo de apelación de esta Audiencia nº 980 del año 2015, a instancia de D. Oscar Y Dª Adela , representados en la instancia por la Procuradora Dª María Isabel Soto Gonzalo y en esta alzada por la Procuradora Dª Cristina León Obejo, y defendidos por el Letrado D. José Andrés Serrano Hermoso; contra CAJASUR BANO S.A.U.,representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Manuel López Palomares, y defendido por el Letrado D. Gonzalo Mendoza Álvarez.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia con fecha 8 de Junio de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' DESESTIMOLA DEMANDA PRESENTADA Oscar Adela , Y ABSUELVO A BBK BANK CAJA SUR DE TODOS LAS PRETENSIONES CONTENIDAS EN EL SUPLICO DE LA DEMANDA.

CONDENO A Oscar Y Adela , AL PAGO DE LAS COSTAS'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D. Oscar y Dª Adela , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, CAJASUR BANCO S.A.U., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 30 de Marzo de 2016 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

NO ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-En el presente procedimiento se cuestionan la validez de determinas clausulas de dos préstamos hipotecarios, uno de fecha 29/5/07 y otro posterior de fecha 30/12/09. Este último fue objeto de procedimiento de ejecución hipotecaria, autos 472/11, cuestionándose respecto del mismo no sólo determinadas cláusulas que se consideran abusivas sino también la nulidad del procedimiento. La sentencia de instancia estima, después de haberla rechazado en la audiencia previa, la excepción de cosa juzgada; lo cual es evidentemente erróneo tanto porque la excepción ya fue rechazada y no puede volver a examinarse, como porque con relación al primero de los préstamos que no ha sido objeto de proceso anterior, no podía apreciarse tal excepción y debió la juzgadora haber entrado a conocer de las cuestiones planteadas.

Segundo.- Iniciando el análisis del recurso por el segundo de los préstamos, objeto de ejecución hipotecaria, y la cuestión de la cosa juzgada, la sentencia de instancia acierta en el análisis de esta excepción aunque luego es aplicada erróneamente.

La posición de esta sala (SAP Jaén 9/7/14) debe ser modificada a la luz de la STS 24/11/14 la cual indica 'de las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución...A su vez, la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222; y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión'

Por tanto, la cosa juzgada se extiende a las causas que se alegaron o se pudieron alegar en el proceso de ejecución. Pero, con relación a los presentes autos, la pretensión se sustenta en motivos formales y en la consideración de abusivas de determinadas cláusulas debiendo se objeto de un análisis por separado.

Tercero.- Los apelantes inician su solicitud de nulidad del juicio ejecutivo por cuestiones procedimentales o de forma, y así se indica que es nulo el procedimiento

1/ No se manifiestan las operaciones para determinar la cantidad motivo de ejecución, ni las concretas cuotas impagadas, se establece un saldo que no se se sabe a que concretas cuotas corresponde, ni los tipos de interés aplicado

2/ El acta de determinación de saldo es nula porque no se acomoda a la ley pues no se acomoda a lo que determina el art. 572.2

3/ No está inscrita en el registro el nuevo acreedor que ejecuta.

4/ Nulidad de la subasta por no respetar lo establecido en el art. 667, no se notificó con antelación, se les notificó el día 9/9/14 y se celebró el día 1/10/14.

Con relación a ello la primera cuestión es si cabe la posibilidad o no, de admitir como motivos de oposición a la ejecución hipotecaria los mismos motivos de oposición que se formulan frente a la ejecución en general como defectos procesales. Tal afirmación tiene su soporte jurídico, en primer lugar en la propia redacción del artículo 681 que dispone expresamente. 'La acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título con las especialidades que se establecen en el presente capítulo', de tal forma que, al no prever expresamente la forma de denunciar las irregularidades formales del título, de la documentación que debió de acompañarse, o los óbices formales que impedirían de haberse apreciado la admisión a trámite de la demanda, durante el curso del proceso ha de acudirse al régimen general regulado en el Título III relativo a las disposiciones generales sobre ejecución.

Ciertamente no existe unanimidad en las resoluciones dictadas por las distintas Audiencia Provinciales, sin embargo la mayoría así lo venía admitiendo ( Audiencia Provincial de Pontevedra en Auto de fecha 28 de octubre del 2011 , Audiencia Provincial de Barcelona (secc.1) Auto de fecha 6 de octubre de 2011 , Audiencia Provincial de Madrid Auto de fecha 21 de junio de 2011 , Audiencia Provincial de Valencia de fecha 24 de marzo de 2004 ) pues en definitiva en caso contrario se estaría privando al ejecutado del derecho de defensa de los presupuestos que forman parte de la admisión a trámite del proceso, entendiéndose que la restricción relativa a las causas de oposición que establece el artículo 695 está limitado a los motivos de fondo no a los que establece el artículo 559 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

E incidiendo en ello, la mencionada STS 24/11/14 , aun no referida expresamente a ejecuciones hipotecarias pero que se entiende igualmente aplicable, indica que 'Aunque ciertamente hay autores de la doctrina científica y resoluciones de las Audiencias Provinciales que sostienen una posición contraria, y que la expresión «...a los solos efectos de la ejecución...», del art. 561 LEC , o la supresión en 2012 de la referencia que contenía el art. 559.1-3º al incumplimiento, en el documento presentado, de los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, son argumentos de peso en apoyo de esa posición contraria, también es cierto que la redacción del art. 564 LEC , y sobre todo el control de oficio que los arts. 549 , 551 y 552 imponen al juez, llevan a concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los arts. 571 a 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda'.

Consecuentemente, las cuestiones procesales que se han planteado en la demanda, y se reproducen en esta apelación, por las cuales se insta la nulidad del proceso de ejecución hipotecaria se pudieron deducir en tal procedimiento; de hecho una de ellas, la referente a la falta de inscripción del acreedor hipotecario fue opuesta, y rechazada en el incidente de nulidad. E incluso se pudo hacer valer a través de los correspondientes recursos pues no se entiende como la parte interpuso ese incidente de nulidad al serle notificada la fecha de subasta y nada adujo entonces a no respetarse el plazo de veinte días. Y la cosa juzgada, como se ha analizado en el fundamento anterior, se extiende tanto a las cuestiones opuestas como aquéllas que pudieron deducirse pero no se hicieron, por lo que debe apreciarse (y confirmar en este sentido la sentencia de instancia) la excepción de cosa juzgada.

Tercero.- Diferente tratamiento, y continuando con el préstamo hipotecario objeto de ejecución, merece las cuestiones relativas al fondo del asunto, a las cláusulas abusivas señalándose como tales la llamada cláusula suelo, la de interés de demora al 18% y la comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadas.

La parte en el proceso de ejecución instó la nulidad de todas las actuaciones por el referenciado motivo de no estar inscrito el acreedor hipotecario; esta nulidad fue rechazada por auto de 20/12/13. Pero previo a ello, la alegación de nulidad fue ampliada aduciéndose la nulidad de determinadas cláusulas por abusivas, lo cual por auto de 10/4/14 se completaba el anterior y se rechazaban estas alegaciones aduciéndose que no debió admitirse a trámite por tratarse de causas de oposición que tuvieron que alegarse en el plazo concedido por la Ley.

Efectivamente la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en su disposición transitoria cuarta , sobre el régimen transitorio en los procesos de ejecución, establecía un plazo preclusivo de un mes desde la entrada en vigor de la Ley - que se produjo el 15 de mayo de 2013 - para formular, en aquellos procesos en marcha en los que ya hubiera transcurrido el plazo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 LEC , un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el artículo 557.1.7 ª y artículo. 695.1.4ª LEC (cláusulas abusivas) . Por tal motivo, se rechazó la nulidad e igualmente se aprecio la cosa juzgada en el proceso declarativo ahora en apelación.

Pero esta posición no puede sostenerse hoy tras la STJUE de 29 de octubre de 2015 (dictada en virtud de cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Martorell). En esta resolución el TJUE dictamina que por lo que se refiere a la duración del plazo preclusivo de un mes, parece razonable y proporcionado habida cuenta delos derechos e interese de que se trata; pero no ocurre lo mismo con el mecanismo previsto para el inicio de dicho plazo preclusivo, que es a partir del día siguiente al de la publicación de la misma Ley 1/2013 en el Boletín Oficial del Estado, mecanismo que se declara que infringe el principio de efectividad en la defensa de los consumidores, debiendo exigirse una notificación individual, que les fue dirigida personalmente, de que tenían la posibilidad de oponerse a la ejecución en un plazo de diez días a partir de esa notificación.

En el presente supuesto no consta esta notificación personal para el inicio del cómputo y las alegaciones sobre abusividad fueron rechazadas por extemporáneas lo cual a la luz de la actual doctrina, debieron admitirse. En consecuencia, la parte no pudo aducir la abusividad de las cláusulas en su momento y por ende la cosa juzgada no puede extenderse a cuestiones que no pudieron alegarse en su momento; por lo que procede rechazar tal excepción.

Cuarto.- Procede pues analizar si las cláusulas, ahora ya si de ambos créditos, tienen carácter de abusivo. Iniciando el examen por el carácter o no de consumidor de los apelantes. El artículo 3 LGDCU determina que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Por tanto, las cualidades personales del prestatario persona física son indiferentes, da igual si se trata de un empresario, de un comerciante o de una persona con formación y conocimiento; a los efectos de calificarlo como consumidor, lo relevante será el destino del dinero obtenido, la finalidad del préstamo. Si va dirigido a un ámbito ajeno al comercial o empresarial tendrá la condición de consumidor. Y en tal sentido STJUE 3/9/15 'una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete'.

Ciertamente por circunstancias personales un consumidor, puede salirse de la norma general (del consumidor medio) y ser plenamente conocedor del alcance de lo que está contratando, lo cual no incidirá en su carácter de consumidor sino en el conocimiento de las cláusulas que esté pactado; y requerirá que sea plenamente probado por quien lo alega (porque en principio se parte de un consumidor medio).

Analizando la documentación aportada por la entidad financiera (docs 5 y 6 de la contestación) se indica que el préstamo del año 2007 con un importe de 106.000 euros es destinado al cambio de la hipoteca que se tenía con Banco Santander, pago de deudas mantenidas por su empresa Riegos y Montajes Pricampos (por importe de 43.116'42 euros) y el resto tesorería. El préstamo del año 2009 se destina a regularizar deudas anteriores, incluido el préstamo hipotecario anterior, de las cuales sólo una se indica es de la sociedad (el número ***640001 por importe de 1.800 euros, aunque se indica que después del pago de las deudas quedaría un remanente de 12.700 euros que podrían destinarse a cancelar cualquiera de los préstamos personales que tiene el grupo en particular la referenciada). De esta forma, y dando por válida la documentación interna de la entidad financiera, tendríamos que parte del dinero se ha destinado a deudas de la empresa y otra parte es ajena a esta finalidad, y conforme a la mencionada STJUE, deberemos de entender que no le priva del carácter de consumidores.

La cuestión está cuando una persona emplea con dos finalidades distintas como en el presente supuesto, y evidentemente no se puede escindir el préstamo en una parte de consumidor y otra parte de no consumidor. Siendo así deberemos de estar a un criterio cuantitativo: cuando la mayor parte del dinero se ha destinado a una finalidad empresarial o profesional no será consumidor; y en caso contrario merecerá tal calificación.

En el supuesto de autos es clara la calificación de consumidores con relación al préstamo del año 2009 pues sólo consta que una mínima cuantía va destinada al pago de deudas de la empresa mientras que el resto son cancelaciones de deudas personales de los apelantes, con lo cual, al no constar su destino deberá presumirse que son consumidores. Aún cuando más dudoso, lo mismo deberá de mantenerse respecto del crédito del año 2007 pues pese a que una importante cantidad iría a regularizar deudas de la sociedad, la mayor parte no va destinada a ello e incluso parte se dirige a cancelar una hipoteca anterior sobre la vivienda. Por tanto, debemos de entender que los Srs. Oscar y Adela son consumidores.

Quinto.- En cuanto al análisis de la abusividad de las diferentes cláusulas, y empezando por la llamada cláusula suelo, por sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Córdoba se declaró nula la cláusula que aplicaba la demandada en sus contratos de préstamo hipotecario y que decía: 'Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable no podrá ser inferior al 3% nominal anual ni superar el 12% nominal anual. Si al cálculo efectuado según el criterio de variación pactado resultan unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente, se aplicarán estos últimos'...'Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada periodo, ya resulta de la aplicación de la referencia inicial o de los sustitutos previstos no podrá será (sic) inferior al 4% nominal anual ni superar el 12% nominal anual'. Dicha sentencia recurrida en apelación y casación ( STS 24/3/15 ) fue confirmada en ambas instancias.

Con relación a los efectos de la estimación de una acción colectiva respecto de acciones individuales, debe señalarse la doctrina fijada por el TS en sentencia de 25/3/15 estudiando la cosa juzgada que produce las acciones colectivas respecto de las individuales con relación a la cláusula suelo de los contratos de BBVA que indica 'a acción de cesación no se le acumularon pretensiones de condena y concretas reclamaciones de restitución, mientras que en la presente acción individual sí se formulan de esta naturaleza, es por lo que no cabe estimar que en la presente litis tenga fuerza de cosa juzgada el pronunciamiento de la sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre la cuestión relativa a la restitución o no de los intereses pagados en aplicación de la cláusula declarada nula'.

Ahora bien, es claro que la sentencia que ha declarado la nulidad de las cláusulas suelo que Cajasur aplicaba en sus préstamos hipotecarios si produce un efecto prejudicial en los demás litigios que versen sobre este aspecto aún tratándose de acciones individuales. En tal sentido dice la STS 24/3/15 'De acuerdo con la tesis mantenida en el recurso, nunca podría realizarse un control abstracto de la validez de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores porque sería incompatible con tener en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, y lo que para un consumidor pudiera considerarse abusivo por causar un desequilibrio perjudicial para sus derechos en contra de las exigencias de la buena fe, para otro consumidor con una superior formación o posición económica no lo sería. El control abstracto de validez de las condiciones generales de la contratación opera tomando en consideración lo que puede entenderse como un consumidor medio (apartados 148, 152 y 253 de la sentencia núm. 241/2013 ) y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa (apartados 148 y 157 de dicha sentencia). Negar la posibilidad de un control abstracto y obligar a cada consumidor a litigar para que se declare la nulidad de la condición general abusiva supondría un obstáculo difícilmente salvable para la protección de sus legítimos intereses económicos mediante procedimientos eficaces, como les garantiza la normativa comunitaria y la interna, incluida la Constitución (art. 51.1 ).

La posibilidad de tal control abstracto se justifica por la existencia de condiciones generales de la contratación empleadas en una pluralidad de contratos y en la utilización por la predisponente de pautas estandarizadas en la contratación de estos préstamos, propias de la contratación en masa. Siguiendo los argumentos del recurso, no podrían ejercitarse acciones colectivas en materia de publicidad engañosa, o tampoco serían posibles enjuiciamientos que supusieran la formulación de juicios de valor abstractos de cuestiones tales como la confusión marcaria o constitutiva de competencia desleal, dadas las diferencias en la percepción de las ofertas publicitarias, los signos distintivos o las presentaciones de productos que pueden producirse entre los distintos receptores de tales comunicaciones y que obligarían a realizar el enjuiciamiento caso por caso'

En consecuencia, y en aplicación de la resolución del Tribunal Supremo, si el demandante es un consumidor la cláusula suelo aplicada por Cajasur deberá considerarse nula sin entrar en más valoraciones; y la nulidad debe extenderse a todas las hipotecas de la entidad con suelo (máxime en el supuesto de autos donde el arco va del 4,25% al 12% y del 4,5% al 12%)

Sexto.- En cuanto a los intereses moratorios pactados al 23% en el préstamo de 2007 y al 18% en el préstamo de 2009, la cuestión debe considerarse definitivamente zanjada tras la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 .

La Directiva 93/13/CEE considera, en su anexo, que sería abusivo imponer al consumidor que no cumpla con sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta. Éste es el principio que orienta la redacción del artículo 85.6 del RDL 1/2007 del TRLGDCU , conforme al cual debe ser considerada abusiva una cláusula que suponga la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no hubiera cumplido con sus obligaciones. A su vez, el artículo 87.6 del mismo cuerpo legal es contrario a la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

La imposición de un interés moratorio del 18% y 23% resulta en el tanto una penalización como una indemnización excesiva, pues no es fruto, y quedaría, en principio, muy lejos de poder ser el resultado de ello, de un criterio similar a los diversos patrones que hemos señalado como referencia. El tipo de interés fijado en la cláusula impugnada ni guarda relación con ninguna de las fórmulas expresadas, ni con otras que pudieran significar una proporcionalidad parangonable a ello. Francamente, resulta difícil de justificar que la necesidad de compensar los perjuicios causados al banco por el retraso y la de desincentivar el incumplimiento, finalidades éstas que no cuestionamos, necesiten de una estipulación de intereses moratorios del rango que contempla la cláusula impugnada, sin consideración al empleo de una fórmula que guarde una adecuada proporción a tales fines, cuando precisamente el pago de la cuota de la vivienda habitual es una obligación que, por razones de conservación del techo familiar, se intenta atender con especial cuidado por parte de los usuarios de servicios bancarios.

Declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios la cuestión versaría sobre las consecuencias legales de tal abusividad. Y en tal sentido la consecuencia no puede ser otra que la consiguiente exclusión del contrato, sin posibilidad de integración por la moderación del mismo, razón por la que de manera uniforme habíamos venido manteniendo el criterio de que el único aplicable sería el legal ex art. 1.108 Cc , pues así se extrae de lo dispuesto en el art. 83.2 RD Legislativo 1/2007 y fue declarado además por la STJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto contra el Sr . Baltasar ), que analizando si el art. 83 RD Legislativo 1/2007 (que permite al juez nacional integrar el contrato) se oponía al art. 6 de la Directiva 93/13 , declaró que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula abusiva a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor pero sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

Ahora bien, a partir del Auto de 27-5-15, modificamos dicho criterio en atención a la doctrina que al efecto venía a establecer la STS de 22-4-15 , que en orden a las consecuencias de la declaración de nulidad en su fundamento de derecho sexto venía a razonar 'La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad...Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.'

Y esta doctrina es reiterada por la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 23/12/15 que indica 'Y por si ello fuera poco, el mismo auto TJUE (con referencia al auto de 11/6/15) reitera la imposibilidad del juez nacional de integrar, moderar o aplicar supletoriamente cualquier norma interna que vaya en contra de la Directiva 93/13, cuando se aprecia la abusividad de una cláusula de intereses moratorios; debiendo por tanto, el juez nacional declarar la nulidad absoluta de la cláusula, teniendo los intereses moratorios por no puestos. Es más, el TJUE declara que, en la medida que la cláusula predispuesta en el contrato con el consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta con independencia de que se haya aplicado o no. A cuyo efecto proclama: «La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del art. 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión»'.

En resumen de dicha doctrina queda sin aplicaclón de la cláusula de intereses moratorios para satisfacer el requisito de la liquidez de la deuda, y no cabe la inclusión de partida alguna por aplicación de tal cláusula, devengando el préstamo hasta su completo pago el interés remuneratorio.

Séptimo.- Resta por analizar la validez de la cláusula de comisiones por gestión de reclamación de cuotas impagadas (18,03 y 28 euros). En tal sentido, esta Audiencia ya se ha pronunciado en auto.

La doctrina emanada de la práctica totalidad de las AA.PP. admite la validez del pacto del cobro de comisiones, calificándola de práctica habitual. En tal sentido, el AAP de Barcelona, Secc. 16ª de 20-11-14, viene a declarar que 'Superando por lo demás la cláusula ahora examinada el control de transparencia para su inclusión en el contrato, no puede calificarse de abusiva'. Igualmente, la SAP de Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª de 25-3-14 establece con remisión a la SAP de Las Palmas, Sección 5ª, de 17 de octubre de 2013 : 'Siguiendo las consideraciones, al respecto, recogidas en la SAP de Zaragoza, Sección 5ª, de fecha 13-05-2011 : 'la comisión por reclamación de posiciones deudoras constituye una práctica bancaria habitual que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad, al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador).- Es única en la reclamación de un mismo saldo. No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación. -Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales.' Por otra parte, ha de ser tenido en cuenta que el art. 85.7 RDLeg 1/2007 atribuye la cualidad de abusiva a las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta por incumplimiento de sus obligaciones'. En la misma línea se pronuncia las SSAP de Málaga de 14 de Abril de 2009 y de 23 de mayo de 2014 .

De la normativa vigente se extraen determinados principios o reglas en materia de comisiones bancarias, cuales son: A.- El principio de libertad en la fijación de las comisiones, con límites cuantitativos y cualitativos. Este principio aparece circunscrito en la normativa de transparencia bancaria por una serie de medidas de protección de la clientela que pretenden garantizar, de una parte, la adecuada información al cliente, y, de otra, la correspondencia con la prestación de un servicio que justifique la comisión y que haya sido solicitado por su destinatario. B.- Entre las exigencias formales se encuentran la necesidad de la publicación de las comisiones aplicables, de forma clara, completa y fácilmente comprensible, así como la necesidad de que el pacto sobre comisiones sobre en el documento contractual de forma explícita y clara. C.- Dentro de las exigencias materiales, se incluye el principio de efectividad, que establece como criterio básico para enjuiciar la licitud del cobro de comisiones el que éstas respondan a servicios efectivamente prestados. D.- También se explicita, entre las exigencias materiales de las comisiones bancarias, que éstas deben respetar el principio de voluntariedad o aceptación, quedando prohibidas las comisiones no aceptadas o solicitadas en firme por el cliente.

Pues bien, como vemos las resoluciones extractadas lo que vienen es a admitir la posibilidad de validez en abstracto de la cláusula discutida, pero la invalidez o nulidad de la misma por abusiva, para el supuesto también aplicable a otras cláusulas de que tratándose de condiciones generales de contratación a las que el consumidor se ha de adherir sin opción de negociación, debiendo corresponderse con la pertinente contraprestación de la Entidad prestamista, esto es, con un efectivo servicio prestado por la misma. Así viene a considerarla el AAP de Barcelona, Secc. 17ª de 23-7-14, al declarar que 'la comisión implica un cargo automático por el mero hecho de constituirse el prestatario en mora, cuando la comisión sólo es devengable, según la normativa vigente, por la prestación de un servicio que es lo que legitima a tal cobro, pero no su aplicación automática. Como señala la sentencia de la AP Madrid, sec. 12ª, de 28 de noviembre de 2013 'no se aplicarán en el caso que nos ocupa los intereses moratorios ni tampoco las comisiones aplicadas por reclamación de posiciones deudoras vencidas, que no se justifica a qué responde concretamente, ni en qué han consistido los gastos por reclamación, por lo que se ignora qué servicio se factura realmente. En este sentido ya se pronunció esta Sala en su Sentencia de once de julio de dos mil doce , en cuanto se recogen que '... los conceptos de gastos no pueden ser cargados sin más. Se requiere la justificación de los mismos, pues éste es un concepto estrictamente indemnizatorio' Y no es válida una cláusula 'en la que se disfrazan tales gastos como comisiones, cuando el impago de una cuota, que sería el hecho que la devenga, ya está cubierto por el interés moratorio pactado. Se reduplican los costes en perjuicio del consumidor, y, por ello, la cláusula no es aceptable' (en el mismo sentido AAP de Valencia, Secc. 9ª, de 24-9-14),

Corresponde pues a la entidad financiera acreditar que tal comisión responde a gasto o servicio alguno sin que baste una genérica alusión a que responde a un servicio efectivo de envío de cartas o detección de impagos; y así pues y de conformidad con la doctrina expuesta, se ha de declarar nula por abusiva la cláusula que acabamos de analizar como se solicita, siendo dicha declaración el origen por su exclusión del contrato el motivo de la inexigibilidad de la cantidad por tal concepto reclamada.

Octavo.-En lo relativo a las consecuencias de la estimación parcial de la pretensión deducida no cabe la solicitud de declaración de nulidad del procedimiento de ejecución; pues en primer lugar se han desestimado los motivos formales que se aducían y en lo referente a la nulidad de las cláusulas el procedimiento especial de ejecución según consta en las actuaciones se encontraba finiquitado habiéndose celebrado subasta y las consecuencia de aplicación de estas cláusulas afectarían en todo caso a la cantidad adeudada y no a la pertinencia de la ejecución por impago del principal.

Los efectos de la declarada nulidad seriá la expulsión de las citadas cláusulas sin posibilidad de integración y la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en aplicación de las mismas que se calcularán en ejecución de sentencia; pero la parte únicamente insta el recálculo sin instar la condena a entregar cantidad alguna de dinero (o compensarlas con las debidas). Como se ha indicado no procede la nulidad del procedimiento al entenderlo terminado (y dado que señalada fecha de subasta no se ha aducido lo contrario) por lo que no procede el recálculo solicitado limitándose esta resolución meramente a declarar la nulidad de las cláusulas.

Noveno.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, y respecto de las de primera instancia dado que supondría la estimación parcial de la demanda procede la no imposición de costas.

Décimo.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, con fecha 8/6/15 , seguidos en dicho Juzgado con el nº 274/14, debemos revocar la resolución recurrida y en consecuencia:

.- Respecto del préstamo suscrito en fecha 29/5/07 declarar la nulidad de las siguientes cláusulas:

1/ Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada período no podrá ser inferior al 4,250% nominal anual ni superar el 12% nominal anual. Si del cálculo efectuado según el criterio de variación previsto en la cláusula financiera tercera bis, resultaran unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente se aplicaran estos últimos

2/ La condición 'comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadas: se percibirá una comisión de 18,03 euro por la reclamación de cada cuota vencida que resulte impagada a su vencimiento. La comisión se hará efectiva en el momento de la reclamación.

3/ La condición sexta que establece un interés de demora al 23%.

.- Respecto del préstamo suscrito en fecha 30/12/19 declarar la nulidad de las siguientes cláusulas:

1/ Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada período no podrá ser inferior al 4,500% nominal anual ni superar el 12% nominal anual. Si del cálculo efectuado según el criterio de variación previsto en la cláusula financiera tercera bis, resultaran unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente se aplicaran estos últimos

2/ La condición 'comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadas: se percibirá una comisión de 28,03 euro por la reclamación de cada cuota vencida que resulte impagada a su vencimiento. La comisión se hará efectiva en el momento de la reclamación.

3/ La condición sexta que establece un interés de demora al 18%.

Todo ello sin hacer expresa declaración de las costas ocasionadas en esta alzada, ni en la instancia y declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0980 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.