Sentencia Civil Nº 197/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 739/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0109336

Recurso de Apelación 739/2015

Órgano Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid

Autos de Modificación Medidas Definitivas 9/2014

APELANTE: Dña. Maite

PROCURADORA: Dña. ANA DE LA CORTE MACÍAS

APELADO: D. Efrain

PROCURADOR: D. FRANCISCO INOCENCIO FERNÁNDEZ MARTÍNEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 197/2016

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a 1 demarzo de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 9/2014, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, doña Maite , representada por la Procuradora doña Ana de la Corte Macías.

De otra como apelado, don Efrain , representado por el Procurador don Francisco Inocencio Fernández Martínez.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de febrero de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda planteada por la procuradora Dª Ana de la Corte García en nombre y representación de Maite , absolviendo al demandado Efrain de todos los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Maite , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada don Efrain , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 18 de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Maite , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 26 de febrero de 2015 , que desestima la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, que acordó la atribución del uso de la vivienda con carácter temporal y alterno de seis meses a cada una de las partes, con imposición de costas a la parte demandante. Se alegan como motivos del recurso, primero, error en la interpretación de la atribución del uso de la vivienda siendo los hijos mayores de edad; segundo, conocimiento de nuevos hechos y circunstancias existentes al tiempo de la sentencia 24-1-2014 , por haberlos ocultado el Sr. Efrain . Solicita que se dicte nueva sentencia atribuyendo sin alternancia alguna el uso de la vivienda a doña Maite , con expresa imposición de las costas a la parte contraria.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, y se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida, y se condene en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Motivos del recurso

Se alega por la recurrente la existencia de error en la interpretación de la atribución del uso de la vivienda, siendo los hijos mayores de edad al poner de manifiesto la sentencia que la situación de los hijos mayores de edad no puede ni debe servir para modificar la atribución del uso de la vivienda familiar.

En la demanda presentada en el mes de septiembre de 2014, se argumenta para que se otorgue sin limitación temporal el uso de la vivienda a doña Maite , que se ha producido una variación sustancial después de dictarse la sentencia en apelación de la sentencia de divorcio, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de 24 de enero de 2014, en el rollo nº 1169/2013 , consistente en que la madre se ve en la obligación de convivir con su hija mayor de edad, Felicisima de 31 años, diagnosticada de síndrome de fibromialgia, que por su enfermedad necesita cuidados, además que cobra 529,81 € encontrándose de baja por enfermedad, y que ha tenido que hacer frente a gastos de la vivienda que le correspondía abonar al Sr. Efrain .

Al dictarse la sentencia de apelación del divorcio, ya se tuvo en cuenta que los hijos eran mayores de edad e independientes económicamente, por lo que valoradas todas las circunstancias concurrentes entendiendo que no existía un interés mas digno de protección, se atribuyó el uso de la vivienda familiar a las partes con carácter alterno por periodos de seis meses.

La doctrina fijada por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 : " 'que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'", por tanto la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'». Doctrina reiterada por STS de fecha 30-3-2012 , 11-11-2013 , 12-2-2014 , y 25-3-2015 , entre otras. Es de aplicación en el momento en que hay que decidir cuál es el interés más necesitado de protección y se ha de valorar la atribución del uso inicialmente, siendo los hijos mayores de edad estamos en el supuesto del art. 96.3 CC , lo que ya se resolvió en el procedimiento anterior siendo firme la resolución dictada por la Sala en segunda instancia el 24 de enero de 2014.

Las razones alegadas en la demanda no suponen ninguna modificación de las circunstancias existentes al tiempo del divorcio, que justifiquen la modificación de la medida en relación con el uso de la vivienda, que es propiedad de las partes al 50% como acordaron en la liquidación de la sociedad legal de gananciales realizada en el Convenio Regulador de 21-3-2007, aprobado en la sentencia de separación, que pueden liquidar; respecto de la enfermedad de la hija, Felicisima mayor de edad de 32 años en la actualidad, independiente económicamente ya era una realidad diagnosticada en el año 2012 (f. 8), de los informes posteriores aportados no se acredite la necesidad real de convivencia con un cuidador, ni su dependencia, apreciándose en los informes solo recomendaciones de reposo de 2-3 días (f. 13) y toma de medicamentos, y posteriormente de que a lo largo del año tiene unos tres episodios que la invalida para realizar actividades físicas, y durante el brote necesita guardar reposo (fs. 131 y ss.) figurando la hoja de medicamentos al folio 129. Respecto de los ingresos de doña Maite solo con ver la nomina aportada, siendo su antigüedad de 2-7-2008, es suficiente para ver que se mantiene la misma situación laboral, sin que conste el motivo de la baja del año 2014; respecto de las cantidades que se hayan podido abonar por una de las partes que le correspondiera abonar a los dos, no se pueden resolver en la presente apelación, sin perjuicio de los derechos de las partes ejercidos en legal forma.

El Sr. Efrain que percibe pensión de la SS de 643,40 € desde el 4-12-2014, embargada en su totalidad (f. 23), pone de manifiesto que es heredero desde 2013, junto con sus hermanos de una vivienda en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, estando pendiente de la división de la cosa común.

Respecto de la pretensión de la parte recurrente relativa a la vivienda sita en Sotillo de La Adrada, basta decir que se adjudicó al Sr. Efrain en la liquidación de la sociedad legal de gananciales, realizada por las partes en 2007, por lo que no se puede pretender alegando además abuso de derecho por la contraparte que se debió de poner en conocimiento del tribunal, cuando lo estaba, al constar y así figura en la sentencia de 24-1- 2014, el convenio regulador con la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Sin perjuicio de que la pretensión principal del recurso más parece que es discutir la atribución del uso de la vivienda familiar alterna a los dos partes, la realidad es que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas, y que el único hecho nuevo es el desarrollo de la enfermedad de la hija mayor Felicisima , valorada la prueba obrante, no se estima que los hechos acreditados tengan la entidad suficiente para modificar la medida acordada en sentencia firme de divorcio, sin que el desarrollo de la enfermedad de la hija mayor Felicisima constituya base suficiente para modificar la atribución del uso de la vivienda acordado en sentencia firme de divorcio.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad de conformidad con el principio del vencimiento, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Maite , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2015 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 9/14 entre dicha litigante y don Efrain , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Todo ello con imposición de costas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0739 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe