Sentencia Civil Nº 197/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 58/2016 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE TORROX

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 104/15

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 58/16

SENTENCIA N.º 197/16

Ilmos. Sres.

Presidente:

DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a veintinueve de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 104/15, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE TORROX, sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS, seguidos a instancia de Don Pedro , representado en el recurso por la Procuradora Doña Ana María Pérez Jurado y defendido por el Letrado Don Jose Ramón , contra Doña Florinda , representada en el recurso por la Procuradora Doña Purificación López Millet y defendida por el Letrado Don Manuel Méndez Cordero, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torrox dictó Sentencia de fecha 17de noviembre de 2015 , en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 104/15 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Pérez Jurado en nombre y representación de D. Pedro y en consecuencia debo modificar y modifico las medidas adoptadas en la sentencia de 21 de marzo de 2013 en autos nº 550/10 en los siguientes extremos:

1.- El régimen de visitas y estancia a que tiene derecho el progenitor paterno se cumplirá en Madrid, Arganda del Rey, domicilio de la menor, durante dos fines de semana al mes, debiendo sufragar ambos progenitores dichos gastos por mitad, que comprenderá tanto los gastos de desplazamiento como de estancia con la menor, siempre que consten acreditados documentalmente.

2.- Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 29 de marzo de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia, en el seno de los autos de Modificación de Medidas Definitivas, promovidos por Don Jose Ramón frente a Doña Florinda , estima en parte la demanda, y en virtud de ello acuerda modificar las medidas adoptadas en la Sentencia de 21 de marzo de 2013 , recaída en los autos N.º 550/10 del mismo juzgado, en el único sentido de disponer que el régimen de visitas y estancias a que tiene derecho el progenitor paterno se cumplirá en Madrid , Arganda del Rey, domicilio de la menor tras su traslado a dicha localidad en compañía de la madre custodia, y ello durante dos fines de semana al mes, debiendo sufragar ambos progenitores los gastos por mitad, gastos que comprenderán tanto los de desplazamiento, como los de estancia con la menor, siempre que consten acreditados documentalmente, y ello sin especial imposición de costas. Las Sentencia es objeto de apelación por la representación procesal de la demandada, Doña Florinda .

SEGUNDO.- Como único motivo de apelación, la recurrente alega que el Fallo de la Sentencia no es congruente con las pretensiones de las partes deducidas en los escritos rectores del procedimiento, toda vez que lo que el actor suplicó en la demanda es que se modificase la Sentencia de 21 de marzo de 2013 en el sentido de disponer que mientras que la demandada, progenitora custodia de la menor hija común, residiese fuera de Málaga, cuando le corresponda a la menor las visitas y estancias en su compañía, fuese la madre la que se encargase de traer a la niña a Málaga, asumiendo ella, en su integridad, los gastos de desplazamiento de la menor, y en la contestación lo que se pidió fue la desestimación de la pretensión modificativa, habiendo sido en el acto de la vista el momento en el que, a juicio de la parte recurrente, el actor introdujo de manera extemporánea una pretensión subsidiaria, proponiendo que en lugar de ser la menor la que se trasladase desde Arganda del Rey a Málaga para mantener el régimen de visitas con el padre, fuese este el que se desplazase a la localidad de Arganda del Rey para mantener las visitas con su hija, abonándose los gastos de desplazamiento por mitad entre padre y madre, de donde resulta que el Fallo de la Sentencia es incongruente, en la medida que lo resuelto nada tiene que ver con lo que suplicó el actor en la demanda, y ello ha generado indefensión, por lo que , en definitiva , suplica la revocación de la Sentencia y se mantenga la Sentencia dictada en su día. Pues bien, lo primero que llama la atención de la Sala es que pese a alegarse por la parte apelante, aunque sin cita de la norma procesal infringida, que la Sentencia es incongruente y que se le ha generado indefensión, aunque no concreta qué tipo de indefensión ha sufrido, no obstante, no suplica en el recurso de apelación que se declare nulidad de actuaciones procesales, súplica que, a criterio de esta Sala, hubiere sido la procedente si, como afirma la recurrente, se ha infringido una norma procesal y con ello se le ha causado indefensión, conduciendo esta falta de súplica de nulidad , a una primera conclusión, cual es que, aunque la Sala pudiera apreciar que ciertamente se ha infringido una norma procesal y que con ello se haya generado indefensión a la parte apelante, no se podría declarar nulidad de actuaciones, por así vetarlo expresamente el artículo 227 de la LEC . En cualquier caso, una vez examinado el procedimiento, esta Sala está en condiciones de anticipar que la Sentencia no ha incurrido en incongruencia de tipo alguno, ni menos aun ha generado indefensión a la parte apelante, protegiendo la solución acogida en el Fallo el interés prioritario de la menor, que es en definitiva la que está afectada por la medida modificada, y ello por las siguientes consideraciones. Conviene recordar, a los efectos debatidos, que la incongruencia, como manifestación del derecho constitucional a la Tutela Judicial Efectiva, presenta como elemento definidor el desajuste entre la cuestión planteada en el proceso y la solución que a la misma se da por el órgano jurisdiccional, y en este sentido no podemos olvidar que nos encontramos ante un proceso especial, cual es el de modificación de medidas definitivas adoptadas en un previo proceso de medidas en favor de hijos menores seguidos entre los mismos litigantes, y en esta materia, como en toda medida que afecte a hijos menores, el principio dispositivo está atenuado, ya que hay connotaciones de orden público, pues de lo que se trata es de proteger el interés del menor, que es de prioritaria tutela, por ello, aunque el régimen de visitas, y demás medidas inherentes al mismo, pueda no ajustarse con exactitud a lo que cada parte había pretendido, no por ello se incurre en incongruencia de tipo alguno, ni menos aun ha de revocarse lo acordado, si la solución ofrecida tutela adecuadamente el interés del menor, y en el caso que nos ocupa , no es que la decisión adoptada no tutele el interés de la menor afectada por la medida, que lo protege absolutamente, sino que, además, resuelve dentro de los parámetros planteados por las partes, porque aunque es verdad que en la demanda el actor había suplicado que se modificase la Sentencia de 21 de marzo de 2013 , en cuanto a la medida relativa al régimen de visitas entre el padre y la hija, al haber cambiado la madre custodia su lugar de residencia, y con ella el de su hija, a la localidad de Arganda del Rey, en el sentido de que se dispusiera que mientras la madre permanezca residenciando fuera de Málaga, cuando le corresponda a la menor visitar al padre, fuese la madre custodia la que se desplazase con la hija a Málaga, asumiendo la misma en su integridad los gastos de desplazamiento de la menor, también es verdad que en el acto del juicio oral, y ello está permitido por el artículo 752 de la LEC , de aplicación al supuesto que nos ocupa, el Señor Pedro pidió que, de no adoptarse la medida inicialmente pedida, se acordase que fuese él, y no su menor hija, el que se desplazase a la localidad de Arganda del Rey para mantener las visitas con su menor hija, abonándose los gastos de desplazamiento por mitad entre ambos progenitores, petición de la que en el acto se le dio traslado a la parte demandada, que la contestó en su turno de intervención y tuvo oportunidad de proponer la prueba que hubiese estimado conveniente, siendo que la Sentencia, al establecer en el Fallo que el régimen de visitas entre el padre y la menor se cumpla en Arganda del Rey, durante dos fines de semana al mes, debiendo sufragar ambos progenitores los gastos de desplazamiento y de estancia de la menor, siempre que se acrediten documentalmente, no solo resuelve dentro de los parámetros en los que las partes plantearon la cuestión litigiosa, sin indefensión para ninguno de ellos y menos aún de índole material , y, lo que es más importante, se adopta la medida en absoluto beneficio de la menor afectada por la misma , toda vez que evita que la menor haya de desplazarse desde Arganda del Rey a Málaga, y viceversa, para visitar a su padre, y, al mismo tiempo tutela el derecho que tiene la menor de relacionarse con su padre, al disponer que sea este el que se desplace a Arganda del Rey para desarrollar las visitas con su menor hija, propiciando así, con menores inconvenientes para la menor, que se mantenga y potencie el vínculo de afectividad paterno filial, y que el padre sea un referente en el devenir de la menor, resultando de absoluta equidad, siempre dentro del respeto del derecho que tiene la madre a elegir libremente su lugar de residencia, el que los gastos que se generen para el desarrollo de las visitas se abonen por mitad entre ambos progenitores, medida esta que en nada perjudica a la menor, sino todo lo contrario, pues posibilitará el contacto con el progenitor no custodio al repartirse equitativamente los gastos que van a comportar las visitas entre el Señor Pedro y su menor hija, que indudablemente tiene derecho a relacionarse con su padre, no obstante la decisión de la madre de trasladar su residencia a la localidad de Arganda del Rey, por todo lo cual, y teniendo en cuenta que el derecho de visitas en favor de hijos menores tiene como finalidad fundamental la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a su integral desarrollo, estando condicionado a lo que resulte más beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses, esta Sala no puede sino confirmar la Sentencia, que ni es incongruente, ni ha generado indefensión de tipo alguno, buena prueba de lo cual es que nada se denunció al respecto en el acto del juicio, y, en definitiva, desestimar el recurso de apelación.

TERCERO.-De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Florinda frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torrox, en los autos de Modificación de Medidas N.º 104/15, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos , a la parte apelante , las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/Lo inserto concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y para que conste y surta los efectos correspondientes, expido y firmo la presente en Málaga a 28/06/2016

LA LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

Fdo.: ANTONIO ACEDO RODRIGUEZ