Sentencia CIVIL Nº 197/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 63/2017 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN 3ª
RECURSO DE APELACIÓN Nº 63/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MOTRIL
ASUNTO: JUICIO VERBAL Nº 355/16
MAGISTRADO SR. José Luis López Fuentes
S E N T E N C I A Nº 197
En Granada a 20 de junio de 2017.
Visto por el Ilmo. Sr. D. José Luis López Fuentes, Magistrado de esta Sección Tercera de la Audiencia
Provincial de Granada, actuando como Tribunal unipersonal, el recurso de apelación nº 63/17, en los autos
de juicio verbal nº 355/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Motril, seguidos en virtud de demanda
de Schindler, S.A. , representada por el Procurador D. Jesús Aguado Hernández y defendida por la Letrada
Dña. Ana Belén Carvajal Ramírez; contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de la CALLE000
número NUM000 de Vélez de Benaudalla , representada por el Procurador D. Gabriel Francisco García
Ruano y defendida por el Letrado D. Carlos Carmona Cuevas.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 14 de Diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por el Procurador D. Jesús Aguado Hernández en nombre y representación de Schindler, S.A. frente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de la CALLE000 número NUM000 de Vélez de Benaudalla debo absolver y absuelvo a dicha demandada de todos los pedimentos realizados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora. '

SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 6 de febrero de 2017 y formado rollo, por providencia de fecha 10 de febrero de 2017 se señaló fallo el día 4 de mayo de 2017, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, entidad mercantil SCHINDLER S.A. una acción de carácter personal, derivada de la relación jurídica de contrato de arrendamiento de servicio de mantenimiento de ascensores concertado entre aquélla y la demandada, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , sita en la CALLE000 NUM000 de Vélez de Benaudalla, dirigida frente a esta última en reclamación de la indemnización de los perjuicios causados por la resolución unilateral del contrato por la parte demandada. La pretensión actora se contrae a la reclamación de la cantidad de 3.716, 56 euros, resultante de la aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato, y a la resolución del contrato.

La parte demandada se ha opuesto a la demanda alegando el carácter abusivo de la cláusula.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta, con imposición de costas.

Contra la referida sentencia se alza la parte actora alegando: a) infracción de la doctrina de la Audiencia Provincial de Granada; b) infracción de los artículos 74.4, en relación con los artículos 68 , 71 y 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre , añadiendo que la legitimidad de la cláusula de penalización está expresamente prevista en dicho texto legal y en la Ley 3/2014 de Consumidores y lo ampara la sentencia del TS de 11 de Marzo de 2014 .

La parte apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Decisión del recurso.

Esta Sala considera abusiva la cláusula del contrato de arrendamiento de servicios concertado por las partes litigantes que establece la penalización por finalización unilateral y anticipada del mismo (50% de la cantidad pendiente de facturar por el tiempo de mantenimiento restante hasta la fecha de finalización).

La doctrina de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2009 (caso Pannon), conforme a la cual, ' 1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993 ) del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula' y '2) El juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello . Cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla , salvo si el consumidor se opone. Esta obligación incumbe asimismo al juez nacional en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial '.

Puede añadirse la cita de la STJUE de 26 octubre 2006 (caso Mostaza Claro): ' A la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores ( sentencias Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada, apartado 28 , y de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C-473/00 , Rec. p. I-10875, apartado 32) ' (apartado 27).

Esta facultad reconocida al juez se ha considerado necesaria para garantizar al consumidor una protección efectiva, habida cuenta en particular del riesgo no desdeñable de que éste ignore sus derechos o encuentre dificultades para ejercitarlos (sentencias, antes citadas, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, apartado 26, y Cofidis, apartado 33) ' (apartado 28).

Esta doctrina de la STJUE es invocada por la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 9 de mayo de 2013 , conforme a la cual, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual para la efectividad de la Directiva y la tutela de los intereses de los consumidores, que no solo exigen facultar al juez para intervenir de oficio, sino que imponen a éste el deber de intervenir' (apartados 112 y ss.).

Con base en la doctrina del control de oficio de las cláusulas abusivas, ratificada en otras SSTJUE (así, las de 14 de junio de 2012, 14 de marzo de 2013 , 30 de mayo de 2013 o 3 de octubre de 2013), el juez examina de oficio esa cuestión de fondo. Por los mismos fundamentos jurídicos expuestos, no desvirtuados en el recurso, que no aporta argumento alguno en contra, debemos compartir la procedencia del examen de oficio del carácter abusivo de la cláusula cuarta el contrato.



TERCERO.- Dicho lo anterior, en el presente caso estamos en presencia de un contrato de adhesión, determinado con unas condiciones generales, es decir no negociadas particularmente, predispuestas por la empresa distribuidora, a excepción de aquellas que afectan al plazo de duración del contrato, al precio y a las bonificaciones aplicables.

La presente cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en diferentes ocasiones. Como se dijo por esta Sección Tercera en sentencia de 19 de Enero de 2016 'Debemos tomar en consideración, que en la contratación con consumidores, como es la que aquí nos ocupa, sin cuestionarse este extremo, corresponde al profesional la carga de la prueba (artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU) sobre que una determinada cláusula ha sido objeto de negociación individual. No puede equipararse la negociación con la posibilidad de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato, sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario ( STS 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 ).

Es un axioma clásico la necesidad de no confundir entre 'libertad de contratar', celebrar o no un contrato, con 'libertad de contratación', esto es, de fijar sus términos y condiciones, que es característico de las condiciones generales de la contratación, estableciéndolas el predisponente.

Por tanto, sin existir prueba suficiente de la negociación, sin resultar bastante la declaración de referencia de un empleado, sin entrar en la situación concreta examinada por otras Sentencias que no proceden de esta sección, debemos establecer que la estipulación del contrato de mantenimiento de ascensores que contempla la prórroga automática de la duración del contrato por cinco años, y a la vez que para desvincularse el consumidor, antes de la finalización de la prórroga, debe abonar una indemnización equivalente al precio del servicio no prestado, por el tiempo que resta para su finalización, supone la fijación de un plazo de duración de la prórroga del contrato excesiva y de limitaciones, por la cantidad que debería abonarse en caso de querer desligarse el consumidor, que obstaculizan su derecho a poner fin al contrato, contraviniendo el articulo 62.3 Real Decreto Legislativo 1/2007 . Por ello debemos establecer que tal estipulación es una condición general, abusiva y nula de pleno derecho, artículos 82 y 85 texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuario , en relación con el artículo 62.3 del mismo texto legal , sin que la sentencia apelada vulnere ninguna disposición normativa por alcanzar tal conclusión.

La Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, (B.O.E.

de 30 de diciembre de 2.006), en relación con las cláusulas abusivas introdujo modificaciones que actualmente se mantienen en el RDL 1/2007, artículo 62.3 , al establecer que en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. Tal normativa estaba vigente en la fecha en que se entendió renovado el contrato en enero de 2011. Conforme a lo previsto en la disposición transitoria primera de la Ley 44/2006 , 'Los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán, por tanto, nulas de pleno derecho'.

Hay que tener en cuenta que el RD Legislativo 1/2007 debe entenderse además directamente aplicable a este supuesto, pues estamos en presencia de un contrato de tracto sucesivo, de tal manera que las modificaciones legales que puedan producirse durante su vigencia, deben ser aplicables a los periodos posteriores a la entrada en vigor de la norma, y más si se tiene en cuenta que estamos en presencia de una normativa de protección al consumidor en la que, como señala el artículo 59.2 TR, debe respetarse siempre el nivel mínimo de protección señalado en el citado RD Legislativo 1/2007 , lo que implica la necesidad de adaptar el contrato de tracto sucesivo a las nuevas exigencias de protección del consumidor derivadas de dicha norma, sin que ello suponga en modo alguno la vulneración del principio de irretroactividad, pues no se modifica el contenido contractual sino que se adapta al momento en el que se aplica dicho contrato, una vez que la norma ha entrado en vigor. Todo ello además sin perjuicio de la ineficacia anterior de la estipulación que no respete el mandato del actual artículo 62 RD Legislativo 1/2007 , tomando en cuenta la previsión de la disposición transitoria antes citada, Ley 44/2006.

Por tanto, la cláusula sobre duración de la relación contractual, con prórroga automática, hasta llevar la vinculación contractual aquí a 10 años, en relación con la sanción impuesta al consumidor, cuando en periodo de prorroga pretende desligarse del contrato, podemos estimar que establece un plazo de duración excesivo, que puede dar lugar, como demuestra la presente reclamación, al abono del importe total (100%) por servicios no prestados efectivamente, durante más de 4 años. De este modo se establece así una carga desproporcionada, mayor además cuanto más excesiva sea la duración del contrato, de cara al ejercicio por el consumidor y usuario de su derecho de poner fin al contrato, que en cuanto pretende aprovecharse por el profesional de este modo debe considerarse abusiva y nula de pleno derecho. En cualquier caso, no existiendo una valida determinación temporal de la duración del contrato, tras la tacita renovación, tampoco puede admitirse ningún incumplimiento susceptible de generar cualquier obligación de indemnización de daños y perjuicios.

En definitiva, imponiéndose una carga desproporcionada al consumidor, para impedir su derecho a desligarse del contrato, contraria a la Ley 44/2006, por ello inaplicable, al no poder fijar tampoco, en el contexto de lo convenido, la valida determinación de su duración temporal, excesiva (otros cinco años más, después de su tacita renovación), no cabe dar lugar a la indemnización pretendida, de acuerdo con lo razonado en el párrafo anterior, debiendo en consecuencia, desestimar el recurso, de acuerdo con los parámetros mantenidos en las resoluciones más recientes de esta sección como las sentencias de 18 de mayo , 5 y 26 de octubre de 2012 , 21 de febrero de 2014 y 22 de enero de 2015 .



SEGUNDO.- Como es conocido, al menos desde la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 14 de junio de 2012, como reitera nuestro Tribunal Supremo , STS de 9 de mayo de 2013 , 11 de marzo de 2014 y la de 22 de abril de 2015 , está prohibida la integración de las cláusulas abusivas. Por tanto, los jueces están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual que declaren abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

En consecuencia, sin estimar aplicable la estipulación que contemplaba, la duración de la prórroga automática del contrato de prestación de servicios por cinco años, hasta alcanzar un plazo de 10 años la vinculación contractual, y al mismo tiempo, obstaculizando el derecho del consumidor a poner fin al contrato, el pago de una indemnización desproporcionada, el precio de servicios no prestados durante más de cuatro, en caso de pretender el consumidor desligarse de la prestación de servicios, al no resultar aplicable la cláusula en la que se sustenta la demanda, estimando así que el consumidor no respeto el plazo de prórroga del contrato, no cabe apreciar en consecuencia ningún incumplimiento de la demandada por poner fin a la prestación de servicios antes de enero de 2016, en febrero de 2011, y por tanto tampoco procede estimar la pretensión subsidiaria de daños y perjuicios, formulada por la demandante, carente de 'asidero', según expresión empleada por la STS de 11 de marzo de 2014 , analizando situación prácticamente idéntica a la enjuiciada en este litigio.

En el mismo sentido, la sentencia de esta Sección Tercera de 26 de Enero de 2016 se dijo que 'Por otra parte el precepto invocado por la apelante, Schindler, no impide la aplicación al caso, de lo dispuesto en el artículo 63.2 de la ley de Consumidores y usuarios, que prohíbe, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, cláusulas 'que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato'. El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin a tales contratos 'en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'.

Por otra parte, pese a lo alegado por la recurrente, no estamos ante el ejercicio del derecho de desistimiento por parte del consumidor previsto en el artículo 68, sin alegar su aplicación la Comunidad de Propietarios demandada, no invocando la concurrencia de los plazos previstos a tal efecto en el artículo 71.

También debemos destacar que en la invocación de la STS de 11 de marzo de 2014 , y resto de jurisprudencia alegada por la recurrente, prescinde de la no previsión en el contrato de indemnización para el caso de cese del contrato, y de la desestimación en la Resolución de nuestro Alto Tribunal de 2014, de la petición de indemnización de daños y perjuicios, tras examinar la cuestión relativa a si de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor del predisponente, concluyendo que 'La respuesta debe ser negativa con fundamento tanto en el juicio o valoración causal de la eficacia contractual anteriormente señalada, en donde la indemnización de daños pretendida por el predisponente tampoco encuentra asidero en los parámetros de ponderación aplicables al presente caso, ya en orden a la observancia del principio de buena fe contractual, o bien, en aras a la sanción de un enriquecimiento injustificado del adherente, como en la propia imposibilidad de moderar directamente el contenido de la cláusula declarada abusiva'.

Y se concluía diciendo que 'La Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, (B.O.E. de 30 de diciembre de 2.006), en relación con las cláusulas abusivas introdujo modificaciones que actualmente se mantienen en el RDL 1/2007, artículo 62.3 , al establecer que en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. Tal normativa estaba vigente en la fecha en que se entendió renovado el contrato en octubre de 2011. Conforme a lo previsto en la disposición transitoria primera de la Ley 44/2006 , 'Los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán, por tanto, nulas de pleno derecho'.

Hay que tener en cuenta que el RD Legislativo 1/2007 debe entenderse además directamente aplicable a este supuesto, pues estamos en presencia de un contrato de tracto sucesivo, de tal manera que las modificaciones legales que puedan producirse durante su vigencia, deben ser aplicables a los periodos posteriores a la entrada en vigor de la norma, y más si se tiene en cuenta que estamos en presencia de una normativa de protección al consumidor en la que, como señala el artículo 59.2 TR, debe respetarse siempre el nivel mínimo de protección señalado en el citado RD Legislativo 1/2007 , lo que implica la necesidad de adaptar el contrato de tracto sucesivo a las nuevas exigencias de protección del consumidor derivadas de dicha norma, sin que ello suponga en modo alguno la vulneración del principio de irretroactividad, pues no se modifica el contenido contractual sino que se adapta al momento en el que se aplica dicho contrato, una vez que la norma ha entrado en vigor. Todo ello además sin perjuicio de la ineficacia anterior de la estipulación que no respete el mandato del actual artículo 62 RD Legislativo 1/2007 , tomando en cuenta la previsión de la disposición transitoria antes citada, Ley 44/2006.

Por tanto, la cláusula sobre duración de la relación contractual, con prórroga automática, hasta llevar la vinculación contractual aquí a 30 años, cuando en periodo de prorroga pretende el consumidor desligarse del contrato, podemos estimar que establece un plazo de duración excesivo, que puede dar lugar, como demuestra la presente reclamación, al abono del importe total (100%) por servicios no prestados efectivamente, durante más de cuatro años (50% de más de 8 años). No existiendo una valida determinación temporal de la duración del contrato, tras la tacita renovación, no puede admitirse ningún incumplimiento susceptible de generar cualquier obligación de indemnización de daños y perjuicios.

Por ello, sin estimar aplicable la estipulación que contemplaba, la duración de la prórroga automática del contrato de prestación de servicios por diez años más, después de su tacita renovación, hasta alcanzar un plazo de 30 años la vinculación contractual, no cabe, obstaculizando el derecho del consumidor a poner fin al contrato, imponer el pago de la indemnización desproporcionada pretendida por la parte actora, es decir el precio de servicios no prestados durante más de cuatro, tras tratar el consumidor de no continuar, después de 21 de años, con la prestación de servicios concertada. En consecuencia, al no estimar aplicable la cláusula en la que se sustenta la demanda, estimando así que el consumidor no respeto el plazo de prórroga del contrato, no cabe apreciar ningún incumplimiento de la demandada por poner fin a la prestación de servicios antes de diciembre de 2020, en febrero de 2012, y por tanto no procede estimar la pretensión subsidiaria de daños y perjuicios, formulada por la demandante, carente de 'asidero', según expresión empleada por la STS de 11 de marzo de 2014 , analizando situación en gran medida similar a la enjuiciada en este litigio, debiendo desestimar el recurso, de acuerdo con los parámetros mantenidos en las resoluciones más recientes de esta sección, como las sentencias de 18 de mayo , 5 y 26 de octubre de 2012 , 21 de febrero de 2014 y 22 de enero de 2015 .

En el mismo sentido, las sentencias de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga recaídas en Rollos de Apelación 948/09 , 1.085/11 y 1.286/11 , dijeron respecto de la legislación de protección de consumidores anterior, 'En este orden de cosas, ha de tenerse en cuenta que el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación determina que en los contratos celebrados con los consumidores serán nulas las condiciones generales abusivas, entendiendo por tales las definidas en el artículo 10 bis y Disposición Adicional Primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Siendo éste el régimen legal aplicable al contrato de litis, en atención a su fecha de celebración. No resulta de aplicación al presente caso el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (con entrada en vigor el día 31 de noviembre de 2007). Por el contrario, sí es aplicable la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, en cuanto modifica sustancialmente el art. 12 de la Ley 26/1984 , y que, no obstante su entrada en vigor el día 31 de diciembre de 2006, impone la adaptación de los contratos con los consumidores a las modificaciones introducidas por la misma, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor, estableciendo la nulidad de pleno derecho de las cláusulas contrarias a lo previsto en dicha Ley 44/2006 (Disposición Transitoria Primera ). 2.- Esta Sala, a través de una adecuada aplicación de la legislación protectora de los derechos de los consumidores vigente en la época de los hechos, llega a una conclusión distinta de la alcanzada por el Juzgador a quo sobre la cuestión relativa a la nulidad de las cláusulas contractuales referidas. Conforme a la Disposición Adicional Primera, apartado I , 1ª LGDCU , a los efectos previstos en el artículo 10 bis (nulidad de pleno derecho, teniéndose por un puestas), tendrán el carácter de abusivas al menos, y entre otras, las cláusulas o estipulaciones que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo . El art. 12 LGDCU establece lo siguiente: 2. Se prohíben, en los contratos con consumidores, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato. 3. En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. El contenido conjunto de las cláusulas controvertidas pone de manifiesto que las mismas son susceptibles de ser subsumidas en algunos de los supuestos que la LGDCU incluye dentro de la categoría de cláusulas abusivas, en los términos previstos en los citados preceptos legales.

Así: En el contrato de autos se advierte el establecimiento de un plazo de duración excesiva (tres años años), que no se corresponde con la práctica habitual constatada en el sector de mantenimiento de ascensores, desde la óptica de la jurisprudencia, que evidencia la generalización de contratos de duración inferior. Si bien es cierto que en la condición general nº 7 se establece la posibilidad de denunciar la renovación del contrato, sin motivo legal alguno, también lo es que la cláusula penal prevista a tal efecto, junto con el mecanismo de prórroga automática del contrato, por un período de 3 años, salvo comunicación de la decisión contraria con 15 días de antelación, comportan la existencia de un obstáculo y una sanción tan desproporcionada que, en la práctica, convierte en ilusorio el derecho del consumidor de poner fin al contrato. La desproporción de la indemnización se aprecia a la vista de la excesiva duración del contrato, en los términos que han quedado ya expuestos. La condición general nº 9, aunque aplicable teóricamente a ambas partes contratantes, afecta esencialmente al consumidor, por presumirse razonablemente que es la parte contratante que puede verse interesada en la resolución anticipada del contrato (mejora de ofertas derivada de la competencia de las empresas del sector), suponiéndose en la empresa prestadora de los servicios un interés natural en el mantenimiento de la relación contractual, por constituir su fuente de ingresos.

Lo anterior adquiere especial relevancia si se tiene en cuenta que en el contrato de autos se establece un período de duración excesivo. Esta Sala no comparte las consideraciones del Juzgador a quo en el sentido de justificar el plazo de duración del contrato de mantenimiento de ascensores en la necesidad de garantizar a la empresa prestadora de los servicios unas condiciones razonables de fidelización, ni en la concesión de descuentos en función del compromiso de duración, circunstancias que no pueden ser apreciadas frente al superior derecho del consumidor de poner fin al contrato para acomodar sus condiciones a la realidad del mercado, incompatible con el establecimiento de plazos de duración excesiva. Así como tampoco puede tenerse en cuenta la aparente reciprocidad del mecanismo de rescisión previsto en el contrato, con base en lo antes expresado. El establecimiento de una cláusula penal para la determinación del importe de los daños y perjuicios causados a la mercantil actora por la resolución unilateral del contrato decidida por la demandada vulnera la prohibición establecida en el art. 12 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, redactado conforme a la modificación operada por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios. La aplicación del citado art. 12 LGDCU al caso enjuiciado nos lleva a apreciar la nulidad de pleno derecho de la condición general nº 9 del contrato, por cuanto establece una cláusula penal como medio de valoración anticipada de los daños y perjuicios causados por la resolución unilateral del contrato por el cliente antes de su vencimiento. Lo que determina la inaplicabilidad de la referida cláusula contractual, provocando la necesidad de que la demandante acredite el importe de los daños efectivamente causados (en los mismos términos, la Sentencia de esta misma Sala de fecha 6 julio 2010, Rollo Apelación nº 948/2009 ). 3.- Las anteriores consideraciones nos llevan a apreciar la nulidad, por abusivas, de las cláusulas contractuales impugnadas por la parte demandada. Resaltándose que, en el caso enjuiciado, no se trata tanto de cuestionar la vigencia temporal del contrato, como la penalidad establecida para el caso de su resolución unilateral, anticipada e injustificada por la parte usuaria de los servicios de mantenimiento de ascensores.

Y por lo que se refiere a la legislación aplicable en la fecha de celebración del contrato, el artículo 62 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , dispone que '1. En la contratación con consumidores y usuarios debe constar de forma inequívoca su voluntad de contratar o, en su caso, de poner fin al contrato. 2. Se prohíben, en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato. 3. En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato.El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. 4. Los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado deberán contemplar expresamente el procedimiento a través del cual el consumidor y usuario puede ejercer su derecho a poner fin al contrato'.

Es por ello por lo que la cláusula penal a la que alude la cláusula cuarta del contrato ha de tenerse por nula, y en consecuencia debe desestimarse el recurso.



CUARTO.- Que al ser desestimado el recurso y confirmarse la sentencia recurrida, procede imponer al apelante las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 de la LEC ) En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de SCHINDLER S.A.

contra la sentencia dictada con fecha de 14 de Diciembre de 2.016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Motril , en los autos 355/16, debíamos confirmar y confirmábamos la citada resolución, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en el presente recurso.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.