Sentencia CIVIL Nº 197/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2118/2017 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-15/002186
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2015/0002186
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2118/2017 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Irún / Irungo Lehen
Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 266/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Celia
Procurador/a/ Prokuradorea:JUDITH MARTINEZ GARMENDIA
Abogado/a / Abokatua: MARIA OLASCOAGA PEÑA
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 197/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diez de julio de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación de Medidas
Definitivas nº 266/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Irún, a instancia de Dña. Celia (apelante
- demandante), representada por la Procuradora Dña. Judith Martínez Garmendia y defendida por la Letrada
Dña. María Olascoaga Peña, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de enero
de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 23 de enero de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Irún dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Judith Martínez Garmendia, en nombre y representación de DOÑA Celia , frente a DON Javier , declara que no ha lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la Sentencia 11/2011, de 17 de febrero, en el procedimiento de medidas paterno filiales 608/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº4 de Lorca .

No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 3 de julio de 2017.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- La Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Irún pronunció sentencia, en fecha 23 de enero de 2017 , desestimando la demanda de modificación de medidas reguladoras de las relaciones parterno-filiales de los litigantes respecto de su hijo Patricio , establecidas por la sentencia nº 11/2011, de 17 de febrero, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Lorca en el procedimiento de medidas paterno-filiales nº 608/2010 , por inadecuación de procedimiento, ya que el cauce procesal adecuado es el dispuesto por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria.

La representación de Dª Celia recurre en apelación la indicada sentencia y solicita su revocación y el dictado de nueva sentencia en los términos siguientes: 1.- Que su representada, como madre y representante legal del menor Patricio , sea autorizada a realizar en exclusiva todos los trámites relacionados con la petición de nacionalidad española de éste a efectos de su concesión; 2.- Que la renovación del pasaporte del citado menor sea realizada en exclusiva por su representada.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes: 1.- El momento procesal oportuno para decretar que el cauce procedimental instado no era el correcto y la pretensión instada tampoco era una modificación de una función de la patria potestad era el momento de admisión a trámite de la demanda, sin que se entienda que por parte del órgano judicial se haya dejado transcurrir un año y cuatro meses hasta desdecirse. El Ministerio Fiscal tampoco dijo nada en su escrito de contestación a la demanda y en el acto de la vista manifestase primero su conformidad con las peticiones, para luego añadir que el procedimiento no era el correcto.

2.- No procede la remisión al art. 86 de la Ley 15/2015 , pues está previsto para los desacuerdos entre progenitores y éste no es el caso. El padre no está localizado y sólo se puede suplir su ausencia atribuyendo en exclusiva la función a la madre.

3.- Las peticiones formuladas sí son modificaciones de medidas de la patria potestad compartida que judicialmente se decretó en su momento, porque no se sabe dónde está el padre y en aquel momento era imprevisible. La madre no ha provocado dicha circunstancia y tiene visos de permanencia en un futuro.

4.- No se comprende que la denominación de un procedimiento pueda impedir entrar a conocer del fondo de un asunto. En el procedimiento de jurisdicción voluntaria al que se le remite a su representada la situación sería exactamente la misma, sólo que con un procedimiento de nombre distinto. Obligar nuevamente a la madre a solicitar el beneficio de justicia gratuita para un nuevo procedimiento de jurisdicción voluntaria y a emprender un nuevo procedimiento judicial, afecta y perjudica al derecho legítimo del niño a obtener la tutela judicial de sus intereses.

D. Javier fue declarado en situación procesal de rebeldía por diligencia de ordenación de 22 de diciembre de 2016 y no se ha pronunciado sobre el recurso de apelación formulado de contario.

El Ministerio Fiscal ha dejado transcurrir el plazo que le fue concedido para oponerse o, en su caso, impugnar la resolución apelada, sin efectuar consideración alguna.



SEGUNDO.- Con carácter previo al examen del fondo de la cuestión debatida, la Sala estima necesario poner de relieve que en el caso presente nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas en el que la demandante ha modificado los términos de su pretensión inicial, puesto que en su demanda interesó única y exclusivamente que su representada Dª Celia fuese autorizada a realizar en exclusiva todos los trámites relacionados con la petición de nacionalidad española de su hijo menor Patricio a efectos de su concesión, para, posteriormente, en el acto de la vista, solicitar además que la renovación del pasaporte de Ghana del citado menor sea realizada en exclusiva por su representada.

La nueva pretensión de Dª Celia supone modificar el objeto procesal que, conforme dispone el art.

412 LEC , quedó fijado para la misma con la demanda, sin que los tribunales españoles tengan potestad para imponer a las autoridades de un país extranjero, en este caso, Ghana, quien o quienes están autorizados para renovar el pasaporte de un menor nacional de su país.

Sentado lo anterior, y por lo que se refiere a la pretensión articulada en la demanda, la sentencia de instancia entiende que, en la medida en que la parte demandante no solicita la modificación definitiva de alguna de las medidas establecidas por la sentencia nº 11/2011, de 17 de febrero, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Lorca en el procedimiento de medidas paterno-filiales nº 608/2010 , el cauce procesal elegido no es el procedente.

De conformidad con lo previsto en el art. 775.1 LEC , las medidas definitivas establecidas en la sentencia de regulación de relaciones paterno-filiales pueden ser modificadas siempre que hubieren variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta, en el presente caso, al aprobarlas. Constituyen presupuestos necesarios para que proceda la modificación de medidas los siguientes: a) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la resolución que acordó la medida complementaria que se pretende modificar; b) Que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar los efectos complementarios; c) Que la alteración de tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir, que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio; y d) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad unilateral del instante de la modificación y, por tanto, no buscados por el mismo con el ánimo de obtener amparo su pretensión de modificación de medidas.

La Sala comparte la consideración de la Juzgadora de Instancia de que la pretensión de la Sra. Celia no constituye una modificación de una medida definitiva establecida en la sentencia ya referida, pues no resulta objeto de controversia que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores. No se interesa la suspensión o privación de la patria potestad del padre, pretendiendo únicamente la atribución en exclusiva de la facultada para pedir y tramitar la solicitud nacionalidad española para su hijo menor.

Ahora bien, como también pone de manifiesto la Juzgadora de instancia, dicha pretensión debe articularse a través del procedimiento instaurado por la Ley 15/2015, de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria, que regula en su capítulo II del Título III la intervención judicial en relación con la patria potestad, resultando de aplicación la misma, tal y como dispone su art. 86.1 , cuando el Juez deba intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores, siendo también de aplicación en los casos en que esté legalmente prevista la autorización o intervención judicial cuando el titular de la patria potestad fuese un menor de edad no emancipado y hubiere desacuerdo o imposibilidad de sus progenitores o tutor (la cursiva es nuestra).

Por tanto, la norma contempla no sólo los supuestos de desacuerdo entre los progenitores, sino también los supuestos de imposibilidad, como sería el caso de autos en que la madre desconoce el paradero del padre y éste no ha podido ser hallado.

Y, aun cuando en el recurso de apelación se indica que la demanda que ha dado origen al presente procedimiento fue presentada el 17 de enero de 2015, se trata de un error, porque la demanda fue presentada el 17 de septiembre de 2015, una vez que había entrado en vigor por la Ley 15/2015, de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria, el 23 de julio de 2015.

Por consiguiente, aun cuando el Ministerio Fiscal y la Juzgadora de instancia podían haberse dado cuenta de que el cauce procedimental seguido era inadecuado con anterioridad al momento procesal en que lo han hecho (y también podía haberlo hecho la parte demandante), no puede negarse tal extremo.

Como recuerda la STS de 17 de julio de 1982 , 'la naturaleza pública de la relación jurídico procesal y el carácter vinculatorio y no dispositivo de la normativa reguladora del procedimiento, impone obligada observancia de los preceptos que lo encauzan, sustraídos de ordinario a la libre iniciativa de las partes una vez que ha sido instaurado el proceso mediante el derecho potestativo de la acción, y en este sentido una doctrina jurisprudencial reiterada tiene declarado que en virtud de su carácter las disposiciones que gobiernan la actividad procesal son de imperioso acatamiento por los Tribunales y los contendientes, sin que su infracción pueda entenderse convalidada por aquietamiento o consentimiento alguno ni aquéllas sustituidas o modificadas por la voluntad expresa o tácita de las partes, ( sentencias de 16 de abril de 1958 , 24 de enero de 1963 , 23 de noviembre de 1976 , 14 de junio de 1972 y 31 de marzo y 5 de octubre de 1973 entre otras), por lo que su cumplimiento puede ser examinado de oficio por pertenecer a la esfera del derecho necesario ( sentencias de 26 de noviembre de 1973 , 6 de junio de 1974 y 8 y 19 de junio de 1975 )'.

Ahora bien, en materia de inadecuación de procedimiento, la doctrina jurisprudencial (por todas STS de 27 de noviembre de 2007 ) viene a establecer que, aun en el caso de que el procedimiento utilizado hubiera sido inadecuado, resulta inviable estimar dicha inadecuación cuando el seguido, aunque no sea el previsto por la ley, reúne mayores garantías, siempre y cuando se respeten los principios de competencia objetiva y funcional.

En el caso de autos, el cauce procedimental seguido reúne tantas garantías como el procedimiento de jurisdicción voluntaria, pero el problema surge, aun cuando la sentencia impugnada no hace referencia al mismo, por razón de la competencia para conocer del mismo, porque, conforme dispone el art. 86.2 de la Ley 15/2015, de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria , en el presente caso, la competencia funcional para conocer del expediente de jurisdicción voluntaria corresponde al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Lorca que estableció el ejercicio conjunto de la patria potestad, careciendo, por tanto, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Irún de competencia para conocer del citado expediente.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución impugnada.



TERCERO.- Aunque se desestima el recurso, no cabe hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, en aplicación del art. 398.1 LEC en relación con el art. 394.1 LEC , dada la naturaleza de las cuestiones debatidas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Celia contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2017, dictada por la Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Irún en autos número 266/15, CONFIRMANDO la misma.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.