Sentencia CIVIL Nº 197/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 210/2017 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00197/2017

N10250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO-

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

YFD

N.I.G.24008 41 1 2015 0001632

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000210 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ASTORGA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000176 /2015

Recurrente: Estibaliz

Procurador: ANA ISABEL ARANZAZU FERNANDEZ GARCIA

Abogado: RAMON NUÑEZ FERNANDEZ

Recurrido: Urbano , Matilde

Procurador: JOSE AVELINO PARDO GOMEZ

Abogado: ANDRÉS LÁIZ GONZÁLEZ

SENTE NCIA Nº 197/17

Ilma. /os. Sra. /es:

Dª. Ana del Ser López.- Presidenta

D. Manuel García Prada.- Magistrado

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

En León a 22 de mayo de 2017.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 210/2017, en el que han sido partes Dª Estibaliz , representada por la procuradora Dª Ana-Isabel-Aránzanzu Fernández García bajo la dirección del letrado D. Ramón Núñez Fernández, como APELANTE, y D. Urbano y Dª Matilde , representados por el procurador D. José-Avelino Pardo Gómez bajo la dirección del letrado D. Andrés Laiz González, como APELADOS. Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIME RO.- En los autos nº 176/2015 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de ASTORGA se dictó sentencia de fecha 13 de octubre de 2016 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la procuradora Doña Ana Isabel Fernández García, actuando en nombre y representación de DOÑA Estibaliz debo ABSOLVER Y ABSUELVO a DON Urbano y DOÑA Matilde de las pretensiones deducidas contra él en el suplico de la demanda; todo ello con expresa imposición a la parte demandante de las costas procesales causadas en esta instancia'.

SEGUN DO.- Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª Estibaliz . Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a los apelados que lo impugnaron en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites y se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCE RO.- Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 7 de abril de 2017, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de mayo de 2017.

Fundamentos

PRIME RO.-Delim itación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida desestima la demanda inicial de las actuaciones. El demandante afirma que es propietario de una casa sita en La Baña, adquirida por legado testamentario de su fallecido tío, Borja , y solicita la declaración de dominio a su favor sobre la citada finca, así como la nulidad de títulos e inscripciones contradictorias con el dominio (escritura de aportación de la finca a la sociedad de gananciales formada por los demandados, e inscripción del citado título en el Registro de la Propiedad).

En el recurso de apelación se alegan los siguientes motivos de impugnación:

1.- Cosa juzgada: 'Por lo que discutido y resuelto en el aludido procedimiento la validez del legado establecido en el testamento de Don Borja la Juzgadora queda vinculada por el instituto de la cosa juzgada por lo resuelto en una sentencia anterior que alcanzó firmeza' (lo transcrito es transcripción de lo indicado en el recurso de apelación).

2.- Rechaza la eficacia del acto de disposición testamentaria de la heredera de don Borja , Dª Hortensia , a favor de D. Urbano , en contradicción con el legado otorgado en el testamento de aquél.

SEGUN DO.- Sobre la cosa juzgada.

La sentencia dictada en el juicio de desahucio por precario que ha de tenerse en cuenta para decidir sobre la concurrencia de cosa juzgada no es la dictada en primera instancia, sino la dictada al resolver el recurso de apelación que es la que produce la firmeza.

La sentencia dictada por el tribunal de apelación desestima el recurso de apelación y confirma la sentencia recurrida, pero en modo alguno asume los fundamentos de la sentencia dictada en primera instancia, ya que no proclama -en modo alguno- el derecho de dominio de la apelante, como sí se insinúa en la sentencia dictada en primera instancia. Por el contrario, consciente del ámbito objetivo del juicio de desahucio por precario, funda la decisión que se adopta en la existencia de título, pero no en el dominio. Por ello, en la sentencia 277/2014, de la Sección 2ª de la AP de León, de 18 de diciembre , se dice: 'Pues bien, como resulta de la prueba documental [...] no carece de título, pues su anterior propietario D. Borja se la legó, si bien, como consideró la juzgadora 'a quo', sometida a condición suspensiva de que falleciera la esposa, a quien instituyó heredera'. La sentencia aprecia la existencia de un título contraria a la idea de precario, y por ello se funda en ese título, pero sin entrar a analizar las consecuencias traslativas que de tal título se puedan derivar. Por eso, a continuación, se dice: 'Por tanto, sin necesidad de entrar en otras consideraciones impropias de la clase de acción entablada, por cuento en el procedimiento no se discute la propiedad de la demandada y sí solo si tiene un derecho aparente a permanecer en la casa, se está en el caso de desestimar el recurso, sin perjuicio de la discusión que en un hipotético juicio declarativo ordinario ulterior puedan entablar las partes ante la evidente colisión de títulos de propiedad que en el presente se ha puesto de manifiesto'. Este último apartado deja muy claro que el objeto del procedimiento de desahucio por precario no es la declaración del derecho de dominio sino la confrontación de títulos, de la que resulta que la demandada no poseía en precario, sino con base en título. Pero que dispusiera de título, y que en ello se fundara el rechazo del precario, no significa que el título funde el derecho de dominio de la demandada (demandante y apelante en este procedimiento).

Tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el juicio de desahucio por precario ya no se puede considerar como un juicio sumario. Ahora bien, que no sea un juicio sumario no significa que tenga un ámbito objetivo específico y particular: el derecho a poseer fundado en algún título. Por ello, lo que ha de resultar controvertido no es la adquisición del derecho de dominio o de cualquier otro derecho real que otorgue el derecho a poseer, sino la existencia de algún título en el que fundarlo. Por ello, la

Así resulta de lo expuesto en la sentencia 536/2008 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 10 de junio : 'Es doctrina pacífica, que ha de ser mantenida incluso bajo el tenor del actual artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de Enero , que la única cuestión que podía ser debatida y resuelta en el juicio de desahucio es la posesión, por lo que los pronunciamientos que exceden de aquella, atinentes a la propiedad, no puede vincular, con efecto de cosa juzgada, al órgano judicial que conoció del declarativo posterior en que propiamente se ventilaba el dominio, siendo razón para ello que mientras en el juicio de desahucio bastaba al actor con demostrar su derecho a disfrutar tales elementos, cualquiera que fuera su título, en el declarativo, con una cognitio más amplia, y sin limitación de medios de ataque y defensa, debía probar el dominio que alegaba y que blandía como título para lograr además la recuperación de la cosa y la plena posesión de la misma de quienes venían perturbando el ejercicio de su derecho. Abonan este razonamiento las Sentencias de esta Sala de 10 de mayo de 1985 , 14 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1991 y 14 de diciembre de 1992 (que cita todas las anteriores), donde se afirma que la cosa juzgada se produce incluso en los juicios sumarios, pero «solo respecto de las cuestiones limitadas que en ellos puedan ser juzgadas, lo que no impide un juicio ordinario declarativo posterior sobre aquellas cuestiones que no pueden ser resueltas en el juicio sumario», como son las planteadas en el suplico de la demanda iniciadora del pleito en que se inserta este recurso'.

Conforme a lo expuesto, la sentencia dictada por el tribunal de apelación en el juicio de desahucio por precario -y con base en los fundamentos de los que resulta la decisión adoptada-, no entra a resolver sobre los derechos dominicales o sobre la eficacia de los títulos, y se limita a indicar que la demandada poseía con título, pero no declara derechos definitivos, y por ello hace una salvedad: 'sin perjuicio de la discusión que en un hipotético juicio declarativo ordinario ulterior puedan entablar las partes ante la evidente colisión de títulos de propiedad que en el presente se ha puesto de manifiesto'.

TERCE RO.- Sobre la legitimación activa de la demandante: adquisición del dominio.

D. Borja otorgó testamento en el que instituyó heredera universal de sus bienes a su esposa, Dª Hortensia , y dispuso que'(A)l fallecimiento de su esposa, los bienes que no haya dispuesto pasarán a sus sobrinos...', regulando la transmisión a estos mediantes legados. En uno de ellos, lega a su sobrina Dª Estibaliz (la demandante en este procedimiento) una casa sita en el pueblo de La Baña, municipio de Encinedo (León).

Por su parte, Dª Hortensia otorgó testamento en el que instituyó heredero universal a su sobrino D. Urbano (el demandado en este procedimiento). Al fallecimiento de su causante, aquel otorgó escritura pública de aportación del citado inmueble a su sociedad de gananciales.

La demandante sostiene que al fallecimiento de Dª Hortensia adquirió la propiedad de la casa, por legado, y que D. Urbano inventarió la vivienda como parte de la herencia de aquella 'a sabiendas de que no pertenecía a la herencia de su tía'. Por su parte, los demandados sostienen que D. Urbano la adquirió por herencia su tía, Hortensia .

CUART O.- Sobre las disposiciones testamentarias.

La disposición contenida en el testamento de D. Urbano es un fideicomiso de residuo, al que no se hace mención alguna ni por las partes ni en la sentencia recurrida, pero el tribunal de apelación puede introducir el concepto en el debate porque es una mera calificación:'(A)l fallecimiento de su esposa, los bienes que no haya dispuesto pasarán a sus sobrinos...'.

La sentencia 1042/2008, de 7 de noviembre , delimita el fideicomiso de residuo al caso en el que 'el testador autoriza al instituido en primer lugar para que disponga de los bienes de la herencia, con las limitaciones y para los supuestos que eventualmente pueda haber determinado, y ordena que el resto que quedare en el momento de la restitución -generalmente a la muerte del fiduciario- pase a otras personas a las que llama sucesivamente a la herencia'. Y concreta : 'Lógicamente es el testador el que determina cuáles son las facultades de disposición del fiduciario (primer heredero), entendiéndose que únicamente ha de ser expresa la facultad de disposición 'mortis causa' ( sentencias de 13 noviembre 1948 , 21 noviembre 1956 y 2 diciembre 1966 , entre otras) y contemplada con recelo la facultad de disponer 'inter vivos' de forma gratuita ( sentencia de 22 julio 1994 ), que impone una interpretación contraria a ella en caso de duda'.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia 236/2015 de la Sección 2ª de la AP de León, de 4 de noviembre , cuando, con cita de Jurisprudencia, dice:'... la citada sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 1959 señala que '[..] la doctrina científica, recogida por la Dirección General de los Registros, tiene también sentado dentro de su área de enseñanza y aplicabilidad, que la disposición de residuo no priva al primer instituido (fiduciario) de la facultad de disposición 'inter vivos', pero no le concede la de disponer 'mortis causa', a menos que le sea otorgada por el testador de una manera expresa e indudable (Resoluciones de 13 de diciembre de 1934 y 14 de noviembre de 1944)'. En similar sentido exigen la clara autorización para disposición por actos 'mortis causa' las sentencias del Tribunal Supremo de 13 noviembre de 1948 que establece que el fiduciario de residuo puede disponer de los bienes por actos inter vivos, y aun por actos mortis causa, si para esto no hubiera sido autorizado también por el testador, viniendo solamente obligado a restituir lo que quedase al tiempo de su muerte; de 1 de diciembre de 1951, al señalar que '[..] el fiduciario puede disponer de los bienes por actos inter vivos o mortis causa, si para esto hubiese sido autorizado...'; de 21 de noviembre de 1956, que señala '[..] solo en virtud del principio de la soberanía de la voluntad del testador como ley que rige su sucesión, cuando autoriza expresamente al fiduciario para disponer de los bienes de su herencia «mortis causa' podrá otorgar testamento dándoles destino distinto ..'; de 2 de diciembre de 1966, que señala '[..] la doctrina relativa a que en tales supuestos la facultad de disposición atribuida al fiduciario solo le autoriza para disponer por actos «inter. vivos', siempre esta supeditada a la voluntad del testador que puede concederle la de disponer por actos mortis causa..'; y de 25 de mayo de 1971, que reitera '[..] la disposición de residuo no priva al primer instituido (fiduciario) de la facultad de disposición 'inter vivos', pero no le concede la de disponer 'mortis causa', a menos que le sea otorgada por el testador de una manera expresa e indudable'. La STS de 6 de febrero de 2002 con cita de las SS. 2-12-1966 y 21-11-1956 reitera que es admisible que en una cláusula fideicomisaria de residuo pueda autorizarse a disponer 'mortis causa', y en el supuesto enjuiciado así lo aprecia, pero reseña que tal posibilidad 'debe constar de forma expresa'. En este mismo sentido se expresa la STS de 7 de noviembre de 2008 al establecer que 'Lógicamente es el testador el que determina cuáles son las facultades de disposición del fiduciario (primer heredero), entendiéndose que únicamente ha de ser expresa la facultad de disposición 'mortis causa' ( sentencias de 13 noviembre 1948 , 21 noviembre 1956 y 2 diciembre 1966 , entre otras) y contemplada con recelo la facultad de disponer 'inter vivos' de forma gratuita ( sentencia de 22 julio 1994 ), que impone una interpretación contraria a ella en caso de duda', y en igual sentido se expresa la posterior STS de 13 de mayo de 2010 con cita de la anterior'.

Por lo tanto, la sentencia recurrida infringe el criterio jurisprudencial cuando dice: 'Y es que, en el testamento otorgado por Don Borja no se especifica si el acto de disposición por parte de su esposa respecto de los que decía que eran sus bienes (privativos o la parte de sus bienes gananciales) debía ser por actos inter vivos o por actos mortis causa y por ello debe considerarse que habiendo Doña Hortensia dispuesto de la casa objeto del procedimiento a favor de su sobrino Don Urbano al otorgarle su propiedad por título de herencia no se cumplió la condición impuesta por su esposo Don Borja y por ello no produjo sus efectos el pretendido legado de la parte actora en el testamento de su difunto tío Don Urbano '.

El criterio a aplicar es -justamente- el contrario: en tanto en cuanto la disposición testamentaria no atribuye un poder de disposición 'mortis causa' al fideicomisario hemos de entender que solo se le atribuyó un poder disposición 'intervivos', con lo que no se puede entender transmitido a los herederos de Dª Hortensia aquello que esta recibió por herencia D. Borja . Y menos aún si tenemos en cuenta que Dª Hortensia no transmitió de manera expresa los derechos que le pudieran corresponder sobre los bienes recibidos por herencia de D. Borja : en el testamento por ella otorgada se limita a instituir heredero universal de sus bienes a D. Urbano . Se trata de un acto de disposición general del que no se infiere que se hubiera atribuido el dominio sobre la casa cuyo dominio resulta controvertido. Se produce, además, un hecho causante concurrente: la muerte de Dª Hortensia conlleva tanto la activación de la sustitución fideicomisaria (legado de la casa para Estibaliz ) y la llamada de D. Urbano a su herencia, por lo que Dª Hortensia no pudo transmitir 'mortis causa' algo que se sustrae al patrimonio hereditario desde el mismo momento de su fallecimiento; salvo -claro está- que expresamente lo hubiera legado en su testamento. Por lo tanto, Dª Hortensia no pudo transmitir a su heredero los derechos que adquirió en virtud de la disposición fideicomisaria porque en esta no se contempla potestad para disponer 'mortis causa' y porque, como también se ha indicado, en su testamento tampoco consta un acto expreso de disposición de aquellos a favor de D. Urbano .

En definitiva, D. Urbano (demandado) no adquirió por herencia de su tía Dª Hortensia los derechos que tenía D. Borja sobre la casa sita en La Baña, que legó, por sustitución fideicomisaria, a Dª Estibaliz . Y, por ello, no puede atribuirse el dominio sobre la citada vivienda. Lo que aboca a la nulidad de la escritura pública de aportación del citado inmueble a su sociedad de gananciales y la consiguiente nulidad de la inscripción causada por dicho título.

QUINT O.- Sobre la declaración de dominio formulada en el apartado 3 del suplico de la demanda.

Aunque los demandados no contestaron a la demanda, sí plantearon en la audiencia previa y en el acto del juicio que el dominio sobre la casa correspondía a la sociedad de gananciales. Que sea privativa o ganancial no altera -en absoluto- un hecho esencial: Dª Hortensia no transmitió 'mortis causa' el dominio sobre la casa porque o era privativa de D. Urbano y pertenece, por lo tanto, a Dª Estibaliz (por activación de la sustitución fideicomosaria), o es ganancial, en cuyo caso Dª Hortensia solo pudo transmitir a D. Urbano los derechos que le pudieran corresponder en la liquidación de la sociedad de gananciales, pero no la casa en su conjunto. En ambos casos resultaría procedente la nulidad solicitada en los apartados 1 y 2 del suplico de la demanda.

La falta de contestación a la demanda no implica aquietamiento con los hechos alegados en la demandada, por lo que no se puede partir de la propiedad de la casa por parte de la demandante sin que se acredite el dominio cuya declaración se pretende. Dado que el inmueble existía durante el matrimonio de D. Borja y Dª Hortensia , se ha de partir de una presunción de ganancialidad, y no se puede admitir, sin más, el carácter privativo de la casa; máxime cuando en el párrafo último del apartado segundo del testamento de D. Borja se dice: 'Los bienes que son de naturaleza ganancial se entienden limitados a los derechos que al testador le correspondan'.

Corresponde al demandante alegar y acreditar el dominio cuya declaración pretende, y no se puede limitarse a dar por cierto el carácter privativo de un inmueble cuando existía durante el matrimonio y opera una presunción legal en el artículo 1361 del Código Civil . Cuando se ejercita acción declarativa de dominio el demandante ha de alegar y acreditar todos los hechos en los que se sustenta el derecho que alega. Y, en relación con los bienes existentes en el matrimonio, el derecho de dominio requiere la alegación y demostración de los hechos que destruyen la presunción de ganancialidad. En este caso, además, como ya se ha indicado, en el testamento de D. Borja se precisa que los bienes distribuidos por el testador se limitan a los derechos que sobre ellos le correspondan en la sociedad de gananciales.

Por ello, y dado que no se acredita el carácter privativo de la casa, se ha de presumir integrada en la sociedad de gananciales, con lo que el legado realizado se ha de entender referido a un bien ganancial: 'La disposición testamentaria de un bien ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento' ( artículo 1380 del Código Civil ).

SEXTO.- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

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Y en cuanto a las costas de la primera instancia será de aplicación lo dispuesto por el artículo 394 de la LEC , conforme dispone el artículo 397 del mismo texto legal . Al ser parcial la estimación de la demanda no procede condena de ninguna de las partes al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se estima EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Estibaliz contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2016 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS y, en su lugar acordamos ESTIMAR EN PARTE LA DEMANDA y DECLARAR LA NULIDAD de la ESCRITURA PÚBLICA otorgada por D. Urbano ante la Notario de Astorga, Dª María-Antonia Torga Noval, el día 13 de septiembre de 2013, con el nº 774 de su protocolo, Y DE LA INSCRIPCIÓN causada en virtud de tal título a favor de los demandados en el Registro de la Propiedad de Astorga, como inscripción primera de la finca NUM000 , Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 , así como no haber lugar a la declaración de dominio interesada en el apartado 3 del suplico de la demanda.

Todo ello sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas generadas en la primera instancia ni de las generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver al apelante/s el importe que se hubiera consignado como depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.