Sentencia CIVIL Nº 197/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 59/2016 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000197/2017
Ilma. Sra. Presidente
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 26 de abril del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 59/2016 , derivado
del Familia. Divorcio contencioso nº 1102/2013 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña;
siendo parte apelante , el demandante, D. Primitivo , representado por el Procurador D. Pablo Epalza Ruiz
De Alda y asistido por el Letrado D. Rafael Arizkuren Domeño; parte apelada , la demandada , Dª Olga ,
representada por la Procuradora Dª Mª Asunción Martínez Chueca y asistida por la Letrada Dª María Ibañez
Santesteban y el Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 03 de septiembre del 2015, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Familia. Divorcio contencioso nº 1102/2013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA en nombre y representación de Primitivo contra Dª. Olga representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA, y estimando la demanda reconvencional formulada por esta última, debo DECLARAR y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre ambos en fecha de 19 de mayo de 1990 con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, adoptando así mismo las siguientes medidas: -La guarda y custodia de Cayetano se desarrollará de forma compartida por ambos progenitores, que convivirá de forma intersemanal, lunes y martes con el padre, miércoles y jueves con la madre y fines de semana alternos; sin perjuicio de que si estiman más oportuno por cuestiones organizativas y por la edad de Cayetano que la convivencia se lleve a cabo por semanas alternas, así se desarrolle.

Ambos padres podrán mantener comunicación con su hijo por teléfono, correo electrónico o cualquier otro medio.

En cuanto a las estancias en periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano cada uno de los progenitores disfrutará con su hijo Cayetano , la mitad de dichos periodos. En caso de discrepancia, la madre elegirá los mismos en los años pares y el padre en los impares.

2. Se atribuye el uso del domicilio familiar al Sr. Primitivo hasta que pueda liquidarse el mismo, ya como algo aislado, ya en el ámbito de la liquidación de su régimen que puede llevarse a cabo en cualquier momento.

No obstante lo cual, si en el plazo de quince meses no se ha llevado a cabo la misma, se extinguirá el uso y como medida de administración podrán ocuparla cada una de las partes en periodos alternativos anuales hasta dicha liquidación. El primer periodo anual corresponderá a la Sra. Olga y así sucesivamente.

3. En cuanto a la contribución a los alimentos, el Sr. Primitivo abonará a la Sra. Olga en concepto de pensión alimenticia a favor de Cayetano el importe de 150 euros mensuales durante doce mensualidades y con el que se cubrirán los gastos indicados. El importe se abonará en la cuenta designada por aquella durante los cinco primeros días del mes. Dicho importe, se actualizará anualmente con arreglo al IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituya. Y así mismo, asumirá los gastos de su hijo Agustín .

Dicho importe se aplicara retroactivamente a la fecha desde la que el hijo Cayetano convive con ambos de forma compartida una vez interpuesta la demanda.

En cuanto a los gastos extraordinarios de Cayetano y Agustín , se contribuirá por mitad, teniendo tal carácter los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres que sean imprescindibles para el cuidado sanitario del menor. Y además en cuanto a Cayetano , tendrán también tal consideración, las clases particulares que sean necesarias para la superación de los cursos de forma satisfactoria atendidas las circunstancias concretas de cada caso.

Así mismo, los derivados de los estudios universitarios y postuniversitarios y de capacitación profesional en las cuantías que no estén subvencionados. En todo caso, estos gastos requerirán la comunicación al otro progenitor y acreditación de la naturaleza y necesidad.

Otros gastos extraordinarios pero no que sean necesarios en el sentido previsto en el apartado anterior, tanto en materia de sanidad como educación, entendiendo como tales todo aquellos que aún siendo adecuados para la educación o sanidad no resulten imprescindible para los fines antedichos, como de otra naturaleza tales como actividades extraescolares, campamentos de verano, actividades deportivas u otros de análoga naturaleza se satisfarán por ambos cuando exista acuerdo de los dos en su realización. En caso contrario se satisfarán por el que contraiga la obligación. Se entienden consentidas aquellas actividades que puedan venir realizando a la fecha de la demanda, como es el caso del balonmano.

Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, certificado emitido o documento en el que conste el concepto y la naturaleza del mismo. La comunicación del mismo se efectuará por cualquier medio que garantice su recepción. Si el progenitor al que se le comunique el mismo no contesta en un plazo de 10 días, se entenderá que presta su consentimiento de forma tácita.

4. Ambas partes deberán hacerse cargo de la hipoteca en los términos en que se hayan obligado por la entidad.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencia.

No se hace imposición de las costas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, D. Primitivo .



CUARTO.- La parte apelada, Dª Olga y MINISTERIO FISCAL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 59/2016, en el que por Auto de fecha 17 de marzo de 2016 se admitió la prueba documental propuesta por la parte apelante y por la parte apelada, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Primitivo interpuso contra doña Olga demanda de separación, frente a la que la ésta reconvino instando el divorcio, interesando una y otra parte la adopción de las medidas recogidas en sus respectivos escritos.

1. En la primera instancia se dictó sentencia en la que se declaró la disolución del matrimonio por divorcio y acordó las medidas respecto del uso de la vivienda, guarda y custodia del hijo menor de edad y régimen de visitas del mismo, en los términos contenidos en el fallo de la sentencia, recogidos en el antecedente de hecho segundo de esta resolución y que aquí se dan por reproducidos.

1.1. En cuanto a la separación del matrimonio solicitada por el demandante, dado que por la demandada se reconvino interesando el divorcio, al pedirse por uno de ellos y habiendo transcurrido el tiempo establecido desde su celebración, estima procede declarar la disolución del matrimonio por divorcio.

1.2. Pasa al examen de la cuestión referente a las medidas respecto de uno de los dos hijos del matrimonio, el que es menor de edad, punto en el que a la vista de la prueba considera procedente y como más favorable para el interés del menor acordar la guarda y custodia compartida por periodos intersemanales; en cuanto la atribución del uso del domicilio familiar, en atención al hecho que el demandante aun cuando tenga mejor situación económica, es con quien convive el hijo mayor de edad del matrimonio sin ingresos propios, y que la demandada y reconviniente dispone a su vez vivienda, por lo que acuerda su atribución al primero, si bien, en atención las circunstancias, establece un plazo máximo de 15 meses a cuyo término de no haber sido vendida la vivienda se extinguirá, pasando, como medida de administración, a su ocupación por cada una de las partes y por periodos anuales.

1.3. Finalmente, en relación a los alimentos del hijo menor, atendiendo a los ingresos de cada uno, las cargas, resto de las medidas y el hecho del mayor gasto para el padre del mantenimiento del hijo mayor de edad que con él convive, estima el proceder el establecer pensión de alimentos del menor a cargo del Sr. Primitivo por importe de 150€ mensuales y con independencia de los periodos de estancia con cada uno, así como la obligación de ambas partes de hacerse cargo por iguales partes de la hipoteca que grava el domicilio familiar.

2. El Sr. Primitivo apela los pronunciamientos de la sentencia de la atribución del uso del domicilio familiar y la pensión de alimentos a su cargo y a favor del hijo menor de edad del matrimonio, solicitando su revocación y se acuerde el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de la Sra. Olga y a favor del hijo mayor de edad del matrimonio con importe de 100€ mensuales y actualizable, recurso en cuyo fundamento alega: 2.1. Durante el curso del procedimiento y tras el dictado de la sentencia se han producido hechos nuevos como son que el mayor de los hijos ha comenzado estudios a jornada completa y la venta de la vivienda familiar.

2.2. Considera la sentencia vulnera a la norma en tanto la pensión de alimentos no resulta en proporción a los medios de las partes ni al hecho de haber acordado la guarda y custodia compartida, así como la circunstancia posterior de la venta de la vivienda y cuyo atribución del uso era tomada como elemento valorado en relación al establecimiento de la pensión de alimentos.

2.3. Aquella tampoco se corresponde con los ingresos reales del apelante, sino con su estimación de la juez de la instancia que no se ajusta a la realidad de los mismos.

2.4. A su juicio lo que resulta probado es el cambio de circunstancias y la igualdad de situación respecto del hijo menor de edad, lo que dado que el mayor convive con el padre y que hace frente a sus gastos, determina se dé un desequilibrio en relación al otro y que justifica la supresión de la pensión de alimentos del menor y la fijación de otra a favor del mayor y a cargo de la madre en el importe de 100€ que es lo que solicita.

3. El Ministerio Fiscal, por su parte, impugna el recurso en cuanto a lo relativo a la pensión de alimentos del hijo menor de edad, solicitando la confirmación del pronunciamiento de la sentencia en tanto que ampara suficientemente el interés de aquel.

4. La demandada y reconviniente se opone a los recursos de apelación, aduciendo: 4.1. Una vez ha sido vendida la vivienda familiar carece de sentido el recurso contra el pronunciamiento sobre la atribución del uso de la misma.

4.2. No es hecho nuevo el que el mayor de los hijos esté estudiando, pues lo es del segundo curso, habiendo iniciado aquellos de forma anterior al dictado de la sentencia en la primera instancia, además, en aquella se valoró que carecía de ingresos precisando para cubrir sus necesidades de sus padres.

4.3. La venta de la vivienda ha determinado que el apelante tenga que alquilar otra, pero, también, no tener que seguir haciendo frente al préstamo hipotecario.

4.4. El pronunciamiento de la sentencia sobre la pensión de alimentos se funda en los motivos recogidos en la sentencia, que no son desvirtuados en apelación, en la que tampoco se aporta argumento que constituya base del recurso, siendo claro que existe una diferencia entre los ingresos de una y otra parte.



SEGUNDO.- A la vista de los pronunciamiento apelados y fundamentos del recurso, en la medida que aquellos determinan, al menos, en parte, se pida en la alzada un pronunciamiento que no fue solicitado en la instancia, como es el establecimiento de una pensión de alimentos del hijo mayor de edad y a cargo de la apelada, considerando, también, lo acontecido respecto de la vivienda familiar, su venta, conviene previo el examen de los motivos de recurso la delimitación de su objeto.

Así el recurso interpuesto, aun cuando en el mismo se haga mención al pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, sin perjuicio de su valoración a los restantes efectos, una vez que y como preveía la sentencia se ha procedido a su venta, carece de objeto la cuestión relativa a la atribución del uso. Quedando como cuestiones objeto de apelación la pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad y a cargo del apelante, así como la pretensión, a su vez, de fijación de una pensión a favor del hijo mayor de edad y cargo de la apelada.



TERCERO.- En cuanto a lo que se refiere a la pensión de alimentos del hijo menor de edad, no procede estimar el motivo del recurso.

Ello por cuanto, si bien, en relación al establecimiento de la pensión de alimentos, en la sentencia se hace valoración del conjunto de las circunstancias concurrentes, también, lo fueron el hacer atribución al padre del uso del domicilio familiar, con carácter provisional en tanto no se vendiera y limitado en el tiempo a quince meses, tomado como contribución de la madre a las necesidades de habitación de ambos hijos, así como el establecimiento de la guarda y custodia compartida del hijo menor de edad.

No obstante el hecho de la venta de la vivienda, que reiteramos ya se tenía en cuenta, no supone una modificación de los tenidos en cuenta que justifique la admisión del recurso de apelación, ello cuando no resultan desvirtuados en apelación los otros elementos que determinan por lo señalado la fijación de la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo, ni que la misma guarde la debida proporción con las necesidades de aquel y posibilidades de los obligados.

Así, conforme se aprecia en la sentencia, se tiene en cuenta la existencia de una diferencia entre los ingresos de una parte y otra siendo superiores los del padre, por más que en el mismo se insista en apelación no lo son tanto como estima la sentencia, y ello sobre la base de la nómina aportada en la que como se aprecia son inferiores por descontarse un adelanto percibido, siendo que lo tenido en cuenta en sentencia es la estimación que se hace partiendo de la declaración del IRPF aportada, sin que en apelación se acredite una variación sustancial, de lo que por sí resulta la proporcionalidad a las posibilidades de cada uno, en la medida que si bien ambos deben atender a las necesidad de vivienda tras la venta de la que fue la familiar, los mayores ingresos del padre determinan tenga más posibilidades que la otra parte.

Igualmente, debe serlo que el hecho de contribución a las cargas en los momentos que el menor está cada uno de ellos, ciertamente, supone que en los mismos cada uno hace frente a las necesidades diarias como son las de alimento y habitación, existiendo otros gastos dentro de los alimentos que normalmente, no consta lo contrario, están domiciliados, que es lo que justifica el establecimiento de la pensión, y no se desvirtúa en apelación, ni varía sustancialmente los hechos que lo determinan de la circunstancia, ya valorada, de la posterior venta de la vivienda.

Del mismo modo debe reseñarse tampoco es determinante la circunstancia de la falta de trabajo e ingresos del hijo mayor de edad de las partes, y que convive con el padre, pues fue valorado expresamente en la sentencia, tanto tal circunstancia, como lo que suponía de ser el padre el que hacía frente a sus gastos y alimentos, considerando, también, el tratarse de alimentos de hijos mayores de edad que conviven con los padres y carecen de medios propios ( art. 93 , 142 , 146 CC ).

No procede hacer pronunciamiento sobre el cargo de los gastos extraordinarios por mitades en tanto así se hace en la sentencia de la instancia.



CUARTO.- En cuanto al segundo motivo de recurso, la pretensión del establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad y a cargo de la madre, tampoco ha lugar a su acogimiento.

Petición que no se incluía en la demanda de la parte apelante, sino, como refiere la sentencia, estaba contenida en las conclusiones formuladas en el acto de la vista, y que se reitera en apelación, en la que lo es con fundamento en un hecho nuevo que se presenta como acontecido de forma posterior, como es que el hijo mayor está realizando formación a jornada completa lo que le impide la posibilidad de trabajar.

A la vista de ello y lo argumentado en la sentencia, no ha lugar a estimar el motivo de recurso, ya que no existe propiamente un hecho nuevo, y, además, tampoco el mismo supone una variación de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de la instancia.

Así como es de apreciar en el primer párrafo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia ya se hacia una valoración, con motivo de entender pedido por cada una de las partes el establecimiento de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad 'Ambas partes de hecho, solicitan que se les abone por el otro una pensión a su favor, como se infiere del escrito de conclusiones'. Lo que no acordó, aun cuando valora la situación de que el hijo mayor que no estaba formándose o estudiando y carecía de trabajo, al no hacer logrado más que alguno ocasional y por breve espacio, y la admisión por ambas partes de que seguía precisando que se hicieran cargo de sus necesidades ' ...no se encuentra en periodo de formación, sin embargo ambos progenitores consideran la necesidad de seguir atendiendo a sus necesidades, valorando el escaso bagaje laboral que ha mantenido, con trabajos muy esporádicos y por días sueltos tal y como se desprende de la hoja laboral (Folios 16 a 18) y que no nos consta haya mejorado ya que ninguno hecho nuevo se ha alegado all amparo del art. 752 de la LEC .. .' .

De ello se desprende que, aun cuando es por motivos diferentes, la circunstancia de que el hijo mayor de edad esté formándose en jornada completa, no varía la situación de hecho examinada y tenida en cuenta en la sentencia, carencia del hijo mayor de edad de ingresos y medios con los que atender a sus propias necesidades, y conforme a la que se resuelve el no proceder la fijación de la pensión de alimentos a su favor.

Por otra parte se intenta hacer valer en apelación como hecho nuevo el que no es tal y se tuvo oportunidad de introducirse en la instancia pues es anterior a la fecha de la sentencia, tal y como señala la apelada y se desprende del certificado de estudios aportado en apelación. Dado que dicho certificado se recoge que el hijo está realizando el segundo curso en el año académico 2015-2016, suponiendo que el 2014-2015 tuvo que realizar el primero, al no constar que lo hubiera sido antes y hubiera retomado los estudios posteriormente en tal año, lo que supone que en la fecha de la sentencia, no sólo había concluido el primer curso, sino que había o iba a empezar el segundo debiendo estar ya matriculado, no siendo por tanto en sentido propio un hecho nuevo que no pudiera haber introducido en la instancia antes del dictado de la sentencia.



QUINTO.- En cuanto a las costas de la apelación, conforme lo dispuesto por el art. 398 LEC , procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación inter¬puesto por el Procurador Sr. Epalda Ruiz de Alda en representación de don Primitivo , parte demandante, contra la sentencia de 20 de octubre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Pamplona en el procedimiento de divorcio contencioso, autos nº 1102/13.

Haciendo imposición de las costas de la apelación a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.