Sentencia CIVIL Nº 197/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 605/2015 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000605/2015
NIG: 3502642120150001075
Resolución:Sentencia 000197/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000166/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Telde
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Construcciones Cristóbal Ortega, S. A. Jose Sebastian Afonso Suarez Maria Soledad Granda
Calderin
Apelante Micaela Nelson Deniz Quintana Monica Romero Gonzalez
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Víctor Caba Villarejo (Presidente)
D. Carlos Augusto García van Isschot
D. Miguel Palomino Cerro
En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de mayo de 2017.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación, en los autos juicio
ordinario Nº 166/2015-00, contra la sentencia con número 000170/2015, de 11 de junio, dictada por el Juzgado
de Primera Instancia número 5 de Telde , seguida esta apelación a instancia de la demandada doña Micaela
, representada, en esta alzada, por la Procuradora doña Mónica Romero González, dirigido por el letrado don
Nelson Déniz Quintana, frente al demandante, como apelado, la entidad mercantil quot;CONSTRUCCIONES
CRISTÓBAL ORTEGA, S.L.quot; representada, en esta alzada, por la Procuradora doña María Soledad
Granda Calderín, dirigida por el Letrado don José Sebastián Afonso Suárez.

Antecedentes

PRIMERO.- El titular del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Telde, Ilustrísimo señor Magistrado don Santiago Lojo Corbal, dictó la Sentencia con número 000170/2015, de 11 de junio, cuyo Fallo dice: lt;lt; QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sr. Montesdeoca Santana, en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCCIONES CRISTÓBAL ORTEGA, S.L., contra doña Micaela , representada por la procuradora de los Tribunales Sra.

Romero González, debiendo condenar a la demandada a abonar a la actora 17.266,16 euros, con los intereses legales desde la presentación de la petición inicial, y las costasgt;gt;.



SEGUNDO.- La Sentencia número 000170/2015, de 11 de junio la recurrió en apelación doña Micaela de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y emplazados que fueron para ante esta Audiencia Provincial se personaron, en tiempo y forma, dichos litigantes y, tras darle la tramitación oportuna, se señaló el día para su estudio, votación y fallo.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales, siendo Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ha sido correctamente dictada siendo plenamente respetuosa con el resultado de los medios de prueba practicados y ha efectuado una correcta aplicación de las normas jurídicas y así ha llegado a la convicción de que la demandada promotora, que encargó a la contrata la ejecución, por un lado, de una vivienda y, por otro lado, de su vallado exterior, ejecutó perfectamente ambas construcciones, conforme al proyecto y bajo la dirección facultativa contratada por la propiedad, la cual recibió satisfactoriamente el resultado y que era insostenible su negativa a pagar el resto del precio, so pretexto de no haber aprobado ella la nueva partida y su precio, fuera del presupuesto inicialmente pactado, y porque el acreedor no le había hecho llegar una factura de los trabajos realizados, sino una certificación final de obra, sin incluir el porcentaje del impuesto general indirecto canario insuficiente para que el banco le librara los fondos necesarios.



SEGUNDO.- Reitera de nuevo la propiedad su tesis para resistir el pago, que si bien al oponerse a la demanda de juicio monitorio era la de que nada debía por haber satisfecho íntegramente las cantidades objeto del contrato de ejecución de obra de la vivienda adquirida, posteriormente, al contestar la demanda del juicio ordinario, ya admitió deber 11.729,40 euros de los 17.266,16 euros que se le reclamaban y que se redujera en 4.407,20 euros el montante reclamado por obedecer al precio de las unidades de obra ejecutadas no presupuestas por el documento de 22 de enero de 2013, sin autorización ni consenso sobre el precio, el cual no podía quedar en su fijación al arbitrio de la contrata según lo pactado.

Lo acreditado fue, sin embargo, que la dirección facultativa, por la promotora contratada, admitió (arquitecto superior proyectista y director de la obra, señor RUA000 entre los minutos 26.00 a 30:50 de la grabación audiovisual del juicio del once de junio de dos mil quince) que al iniciar la excavación surgió la necesidad de modificar el vallado en su cimentación porque que había que recalzar una parte del muro, y que el aparejador que llevaba la dirección ejecución de la obra (señor Leonardo ) intervino las facturas correspondientes a las certificaciones de la obra del vallado, y además y decisivamente consta que la apoderada de la promotora - su madre doña Africa (que prestó testimonio entre los minutos 14.20 a 25:40 de la grabación audiovisual del juicio)- aceptó esa una nueva partida al firmar en noviembre de dos mil trece la certificación nº 2 con el visto bueno del aparejador que era una certificación a origen que tenía como precedente acumulado la del doce de septiembre de 2013 y que culminó en la del doce de marzo de 2014 bendecida igualmente por la dirección facultativa contratada por la propiedad.



TERCERO.- Lo presupuestado inicialmente se extendió a esa nueva e imprevista unidad de obra que fue aceptada por la propiedad y la dirección facultativa por lo que los contratantes mismos consensuaron la nueva partida y su precio que en las certificaciones a origen figuraba, de modo que no hubo infracción de lo pactado, sino nuevo pacto sobre esta nueva unidad de obra dentro del margen que autoriza el artículo 1.593 del Código Civil y la jurisprudencia de la Sala de Lo Civil del Tribunal Supremo de España, entre otras su Sentencia de 3 de diciembre de 2001 , que efectúa una interpretación flexible del citado precepto para adaptarla a la realidad social, atendiendo a la muy frecuente circunstancia de que, pese al inicial encargo de la obra por un ajuste alzado, posteriores y sucesivos cambios acordados entre las partes dan lugar a que la obra finalmente ejecutada sea distinta de la inicialmente proyectada.

En lo que atañe a la excepción de contrato cumplido defectuosamente (exceptio non rite adimpleti contractus) opuesta por la demandada por vía de excepción, es decir, excepcionó la demandada, a quien se reclama su cumplimiento, el incumplimiento parcial del contrato de arrendamiento de obra por parte del otro contratante, con petición de absolución parcial y sin formular reconvención, que permitiría detener la acción del contratista (neutralizar provisionalmente la reclamación de su prestación consistente en el pago del precio restante en tanto la contratista no cumpla adecuadamente la prestación debida y así lo ha considerado este Tribunal de apelación en sus anteriores sentencias como lanº 13 de 19 de enero de 2011 (Rollo de apelación 751-2009; Ponente D. Víctor Caba Villarejo) y la sentencia nº 294-2010 de 25 de junio.

Mas hoy no podía prosperar porque no concurrían los requisitos jurisprudencialmente establecidos al efecto, cual es, entre otros,el de que ese incumplimiento tenga entidad ( STS de veintiuno de marzo de dos mil tres y de 13 de mayo de 1985 quot;no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carece de suficiente entidad en relación a los bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida,quot;) y, en el caso reexaminado, como acertadamente argumentara el Juez a quo, la falta de entrega de las facturas, es una deficiencia relativa a la forma de realizar el pago, que fue suplida con las gestiones realizadas por la mercantil actora dirigida a su aplazamiento, tal y como se desprende del documento nº 4 de la petición inicial (no impugnado) apoyado por lo rememorado por el actor en su interrogatorio acerca de que la propiedad le rogó esperar un tiempo para completar el pago.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por doña Micaela procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito que hubiere constituido de acuerdo con la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Micaela contra la Sentencia con número 000170/2015, de 11 de junio, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Telde , en los autos de Procedimiento ordinario nº 0000166/2015, la cual confirmamos e imponemos al apelante las costas derivadas de la tramitación del recurso.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por cuantía inferior a 600.000,00 #8364; y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ).

Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos