Sentencia CIVIL Nº 197/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1219/2016 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158165398
Recurso de apelación 1219/2016 -S
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 708/2015
Parte recurrente/Solicitante: Santos
Procurador/a: Patricia Quintanilla Cornudella
Abogado/a: Eudald Melendres Antolín
Parte recurrida: Teodora
Procurador/a: Cristina Garcia Girbes
Abogado/a: Susana Cruz Pichel
SENTENCIA Nº 197/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston
Doña Raquel Alastruey Gracia
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 13 de febrero de 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( Art. 770 - 773 LEC ), número 708/2015 seguidos por el Juzgado de Primera
Instancia 14 de Barcelona, a instancia de DOÑA Teodora , representada por la procuradora DOÑA
CRISTINA GARCIA GIRBES y dirigida por la letrada DOÑA SUSANA CRUZ PICHEL, contra D. Santos ,
representada por la procuradora DOÑA PATRICIA QUINTANILLA CORNUDELL y dirigido por el letrado D.
EUDALD MELENDRES ANTOLIN; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de abril de 2016,
aclarada por Auto de fecha 29 de junio de 2016 por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida
intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Cristina García Girbés, en nombre y representación de Dª Teodora , contra Dº Santos , representado por la Procuradora Dª Patricia Quintanilla Cornudella, así como desestimando íntegramente la reconvención plantada por la representación de éste último, debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio contraído por los litigantes en fecha 17 de septiembre de 1994 con todos los efectos inherentes a dicha declaración. En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes: 1º.- Atribuyo la guarda y custodia del hijo menor Florentino a Dª Teodora , manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación. 2º.- Dº Santos podrá estar en compañía de su hijo Florentino los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada en el mismo el lunes por la mañana. Los días festivos y/o puentes inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana se entenderán añadidos a ésta, recogiendo a su hijo a la salida del colegio el último día lectivo y reintegrándolos el primer día lectivo después del 'fin de semana largo' o puente. De igual modo, Dº Santos podrá estar en compañía de su hijo Florentino una tarde intersemanal, haya o no régimen de fin de semana, y que como regla general serán los miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada en el mismo el jueves. Si en dichos días el menor realiza actividades extraescolares el régimen implicará que el Sr. Santos se adapte a las mismas llevando y recogiendo al menor donde fuere menester y asistir a dichas actividades. En ningún caso el desarrollo de actividades extraescolares podrá suponer que no se lleve a efecto el régimen prefijado. El padre podrá estar en compañía de su hijo Florentino la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares. Durante los períodos vacacionales queda en suspenso el régimen de fines de semana alternos y días intersemanales, correspondiendo el primer fin de semana a quien no hay tenido al menor consigo el último período vacacional. 3º.- Se asigna el uso del domicilio familiar, sito en Barcelona, CALLE000 , número NUM000 , NUM001 - NUM002 , a Dª Teodora y al hijo que con la misma conviven. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual serán a cargo de Dª Teodora . Las obligaciones contraídas por razón de la adquisición o mejora del inmueble, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, se han de abonar de conformidad con lo dispuesto en su título de constitución. 4º.- La contribución al levantamiento de las cargas de la familia y a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre Dª Teodora la guarda y custodia del hijo Florentino , será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre Dº Santos contribuirá con la cantidad mensual de 125 €, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente el incremento del IPC del ejercicio anterior. 5º.- Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores. 6º.- No ha lugar a fijar una pensión compensatoria en favor de Dº Santos . Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio así como en el Registro de los hijos, en su caso.' Siendo la parte dispositiva del Auto: 'DISPONGO haber lugar a la aclaración y complemento de la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 18 de abril de 2016 , en los términos siguientes: 1º.- En el apartado 3º de fallo y donde se lee: 'Se asigna el uso del domicilio familiar, sito en Barcelona, CALLE000 , número NUM000 , NUM001 - NUM002 , a Dª Teodora y al hijo que con la misma convive' se debe leer: 'Se asigna el uso del domicilio familiar, sito en Barcelona, CALLE000 , número NUM000 , NUM001 - NUM002 , a Dª Teodora y al hijo que con la misma convive por mientras dure la guarda y custodia'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de enero de 2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO.- La sentencia de divorcio del matrimonio constituido entre D. Santos y Doña Teodora , dictada en el primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por el demandado D. Santos .

En su recurso de apelación ha aducido dos pretensiones contra la sentencia de primera instancia. La primera se refiere a la cuestión de la atribución del uso de la vivienda familiar, alegando sea concedida en favor del demandando, al ostentar un interés más necesitado de protección. La segunda afecta a la prestación compensatoria solicitada en virtud de reconvención, que ha sido desatendida en la sentencia apelada.

La apelada Doña Teodora y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso de apelación, y han solicitado la plena confirmación de la sentencia de divorcio.

Estas serán las cuestiones objeto de examen y decisión en sede de la presente alzada procedimental, en aras de la congruencia de nuestra sentencia con el contenido de las pretensiones deducidas contra la del primer grado jurisdiccional, quedando firmes por consentidos los pronunciamientos no combatidos en la segunda instancia del proceso.



SEGUNDO.- El artículo 233-20 del Código Civil de Catalunya regula la materia de la atribución del uso de la vivienda familiar.

En el caso enjuiciado concurre un hijo menor del matrimonio, llamado Florentino , que en la actualidad tiene 15 años de edad. La guarda del mismo ha sido concedida a la progenitora, sin que la contraparte se haya alzado contra tal decisión jurisdiccional.

Procede en consecuencia aplicar el artículo 233-20.2 del Código Civil de Catalunya, y dada la falta de acuerdo al respecto entre los sujetos de la relación jurídico- procesal, el criterio legal preferente es el de atribuir el uso del domicilio familiar al progenitor que ostente la guarda de los hijos, mientras duren tales funciones.

El órgano judicial ha aplicado correctamente tal criterio preferencial del artículo 233-20.2 del Código Civil de Catalunya, si bien ha incurrido en evidente error al conceder el uso no solo a la progenitora sino también al hijo menor Florentino , cuando el precepto únicamente refiere la atribución en favor del cónyuge custodio, haciendo abstracción de que los hijos sean mayores o menores de edad. En la parte dispositiva de nuestra sentencia se rectificará tal pronunciamiento, que afecta al orden público.

La excepción contenida en el artículo 233-20.4 del Código Civil , no se muestra concurrente en el caso enjuiciado, dado que la accionante Doña Teodora no dispone de otra vivienda en donde residir con su hijo menor, ni tienen medios económicos suficientes para adquirir o alquilar otra vivienda. En base a ello ha de decaer la pretensión del recurrente relativa a ser su interés el más necesitado de protección.



TERCERO.- En fase procedimental expositiva del proceso se dedujo reconvención, por parte del demandado, tras contestar al escrito de demanda, solicitando una prestación compensatoria en su favor, y a cargo de la adversa, en el supuesto de que no se le atribuya el uso del domicilio familiar.

La pretensión, así deducida, fue desatendida en la sentencia de divorcio, siendo ahora reproducida en sede de la presente alzada procedimental.

El artículo 233-14 del Código Civil de Catalunya regula la prestación compensatoria, que puede solicitar el cónyuge cuya situación económica, a consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulta más perjudicada, respecto a la del otro. En tal caso tiene derecho a una prestación de tal naturaleza, que no exceda del nivel de vida que disfrutaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario.

La actora presta servicios laborales por cuenta ajena, percibiendo un salario de 1.146 euros mensuales, tras el prorrateo de las pagas extraordinarias. La misma ha de atender con tales emolumentos parte de las cuotas de la hipoteca que grava el domicilio familiar, ascendiendo el total de las mismas a 427,34 euros mensuales, y además los gastos derivados del uso de la vivienda familiar, a tenor del artículo 233-23.2 del Código Civil de Catalunya, y finalmente cubrir las necesidades alimenticias del menor Florentino , que excedan de la suma de la pensión de alimentos fijada a cargo del progenitor no custodio, en la suma de 125 euros mensuales.

El demandado tienen concedida una incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión, cobrando mensualmente la cantidad de 450,26 euros. Tal situación no le impide acceder a una actividad laboral distinta a su profesión, al haberle sido reconocida una incapacidad en grado de total y no de carácter absoluto para toda profesión.

En el acto de la vista del juicio verbal reconoció efectuar algunos trabajos o chapuzas, recibiendo cantidades variables, mas sin concretar su montante dinerario, carga de la prueba que le afectaba a tenor del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En base a lo explicitado no apreciamos la concurrencia de los presupuestos del artículo 233-14 del Código Civil de Catalunya, con la consecuencia de desatender el segundo motivo del recuso de apelación.



CUARTO.- Son de imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del recurso de apelación, en base al principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil , sin concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña PATRICIA QUINTANILLA CORNUDELLA, en nombre y representación de D. Santos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 14 de Barcelona, el 18 de abril de 2016 , aclarada por Auto de 29 de junio de 2016, en proceso de divorcio, número 708/2015, con la consecuencia de la confirmación de la indicada resolución, mas con la rectificación de que el uso de la vivienda familiar se atribuye a la accionante Doña Teodora , hasta el cese de la guarda del menor Florentino , y no a la misma y al hijo como ha efectuado la sentencia de divorcio.

Son de imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del recuso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.