Sentencia CIVIL Nº 197/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 90/2018 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección 1a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.1)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1718042120168076310
Recurso de apelación 90/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Coloma
de Farners
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 261/2016
Parte recurrente: Paulina
Procurador: Carlos Javier Sobrino Cortés
Abogado: Lluis Iglesias Pujol
Parte recurrida: Justo y
Rafael
Procuradora: Eva Maria Garcia Fernandez
Abogados: Elena Comin Durbán y
David Bravo Delgado
SENTENCIA Nº 197/2018
Magistrados:
Fernando Lacaba Sanchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 18 de mayo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 1 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 261/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Coloma de Farners a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de Paulina contra la Sentencia nº 173 de 27/11/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Eva Maria Garcia Fernandez, en nombre y representación de Justo y Rafael .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimo la demanda formulada por DOÑA Paulina , representada por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Capdevila Brophy, contra D. Rafael y D. Justo , representados por la procuradora de los Tribunales Doña Eva García Fernández, con expresa condena en costas.

Que estimando íntegramente la demanda formulada por D. Justo , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Eva García Fernández, contra DOÑA Paulina , representada por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Capdevila Brophy, debo condenar y condeno a DOÑA Paulina a cumplir el legado dispuesto por Doña Esmeralda relativo a la planta baja del local Nave, sito en Barcelona, Poble Nou, calle Ferrer i Vidal nº 8; para ello, la demandada deberá realizar todos los trámites necesarios para dividir el régimen de propiedad horizontal de la finca, junto al pago de los impuesto y gastos que graven dicho legado, incluidos los gastos notariales y de inscripción del Registro de la Porpiedad; se deberán los frutos del local objeto de legado, en su debida proporción, desde el momento del fallecimiento de la causante, Doña Esmeralda , más los intereses correspondientes hasta su completo pago. La determinación de los importes deberá determinarse en ejecución de Sentencia. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Que estimando íntegramente la demanda formulada por D. Rafael , representado por la Proculradora de los Tribunales Doña Eva García Fernández, contra DOÑA Paulina , representada por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Capdevila Brophy, debo condenar y condeno a DOÑA Paulina a cumplir el legado dispuesto por Doña Esmeralda relativo al piso NUM000 de la finca sita en Barcelon, BARRIO000 , CALLE000 NUM001 . La demandada deberá realizar todos los trámites necesarios para cumpir la disposición testamentaria, tanto los relativos al otorgamiento de la escritura pública de entrega del legado como de la escritura de división en régimen de propiedad horizontal, lo que deberá hacer previa o simultáneamente a la entrega del legado para dotar de entidad registral propia al local objeto de legado. DOÑA Paulina deberá pagar los gastos, impuesto y gastos notariales que se generen con la división; siendo cuenta del actor los de formalización para aceptación de legado, tales como notariales concretados en la proporción al valor de adjudicación y los de inscripción registral de su título, más los impuestos correspondientes por razón de la sucesión; se deberán los frutos del local objeto de legado, en su debida proporción, desde el momento del fallecimiento de la causante, Doña Esmeralda , más los intereses correspondientes hasta su completo pago.

La determinación de los importes deberá determinarse en ejecución de Sentencia. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 16/05/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sanchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.


PRIMERO.- Antecedentes a considerar.- D. Justo y D. Rafael instaron demanda, frente a Dª Paulina en reclamación del pago de legado de cosa cierta recogido a su favor, en el testamento efectuado por Dª Esmeralda , la cual falleció el 15 Enero 2015, habiendo otorgado último testamento notarial el 30 Enero 2008.

En el meritado testamento la causante había legado a su sobrino D Justo el local Nave, sito en Barcelona en los bajos de la finca sita en el BARRIO000 , c/ Ferrer i Vidal, nº 8, todo ello, libre de cargas e impuestos y a su ahijado D. Rafael , el piso NUM000 de la finca sita en Barcelona en el BARRIO000 , CALLE000 nº NUM001 . Como heredera nombraba a su hija Dª Paulina .

Por parte de dicha heredera, se instó, asimismo, demanda frente a dichos legatarios en solicitud de declaración de nulidad de los mismos, declarando la validez del testamento en lo que se refiere a los legados inmediatamente anteriores, dejando subsistente, en lo demás, las disposiciones testamentarias del último testamento.

La razón de dicho pedimento de la heredera radicaba en los siguientes antecedentes fácticos: Cuando la causante otorgó el testamento de 30 Enero 2008, no se hallaba en plenas facultades, hallándose conviviendo en el domicilio de su hija y heredera en Santa Coloma de Farners.

Mientras vivió en su domicilio de Barcelona, la causante había otorgado los siguientes testamentos notariales: a) 17 Mayo 2006.: Lega a su sobrino Justo el usufructo vitalicio del piso NUM002 , puerta NUM000 , de la casa NUM003 de la c/ DIRECCION000 de Palma de Mallorca. Instituye heredera universal a su hija Dª Paulina .

b) 05 Junio 2007: Lega a su ahijado D Rafael y sucesivamente a su esposa Matilde , el usufructo sobre el piso de los de la planta NUM000 , que antes quede libre de arrendatarios, del edificio sito en Barcelona en c/ DIRECCION001 nº NUM004 . Lega a su sobrino Justo el usufructo vitalicio del piso NUM002 , puerta NUM000 de la casa nº NUM003 de la c/ DIRECCION000 de Palma de Mallorca y nombre heredera universal a su hija Dª Paulina .

c) 31 Agosto 2007, a las 10,30 h: Lega a su ahijado Rafael el usufructo de la planta primera del local sito en Pasaje Ferrer i Vidal , nº 8 de Barcelona y a su sobrino Justo el usufructo vitalicio sobre la planta baja del local sito en Pasaje Ferrer i Vidal nº 8 de Barcelona. Nombre heredera universal a su hija Dª Paulina .

d) 31 Agosto 2007 a las 11,45 horas (en distinto Notaria que el anterior): Lega a D. Rafael el usufructo vitalicio del piso NUM000 de la CALLE000 nº NUM001 de Barcelona y a D Justo el usufructo vitalicio de la planata NUM005 de la CALLE000 nº NUM001 de Barcelona. Instituye heredera universal a su hija Dª Paulina .

e) 17 septiembre 2007. Lega a D. Justo el local Nave sito en Barcelona, en los bajos de la finca sita en el barrio de Poble Nou en c/ Ferrer i Vidal nº 8 y a su ahijado D Rafael el piso NUM000 de la finca sita en Barcelona, en BARRIO000 CALLE000 nº NUM001 . Nombra heredera a su hija Dª Paulina .

La Sentencia desestima la demanda de la heredera y estima la de los legatarios en su totalidad, por estimar que no hay prueba acerca de una situación de incapacidad para testar por parte de la causante, siendo válido su ultimo testamento con independencia de los anteriores.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la heredera e hija de la causante, quien estructura el recurso en una doble fundamentación: a) Nulidad del juicio y b) Acreditación de la demencia de la causante cuando otorgó el último de los testamentos.



SEGUNDO. - Inexistencia de nulidad previa del acto del juicio.- Sostiene el recurso que la sentencia tiene en consideración la declaración de un testigo que no fue ni tan siquiera propuesto en la Audiencia Previa, concretamente D Juan Luis .

El motivo merece ser desestimado.

Basta una somera visión de la grabación de la Audiencia Previa, para observar como el meritado testigo fue propuesto de forma oral por la representación de D. Justo , quien no figuraba en la lista inicialmente propuesta, pero que fue aceptado 'in voce' por el Juzgador sin que constara la protesta de la parte ahora recurrente (minuto 25:49). La razón de sus propuesta oral es que conocía a la causante y tenía amistad con los legatarios, a pesar de lo cual, se reitera, la recurrente ninguna consideración hizo al respecto; al socaire de la Sentencia y por lo razonado en la misma, es cuando se efectúa la pretendida improcedencia de su propuesta.



TERCERO.- Examen del recurso.- Planteamiento del mismo y prueba en segunda instancia.- El recurso analizado contiene, en lo sustancial, la misma tesis que la heredera e hija de la causante sostuvo en su demanda, esto es, los dos últimos testamentos efectuados por la causante, uno en el 2007 y otro en el 2008, son nulos por presunción de capacidad de la testadora, la cual trae causa del conocimiento por parte de la persona que se hallaba al cuidado de aquella y del hecho de que, en 2008, la testadora decide trasladar su domicilio de Barcelona a Santa Coloma de Farners. Sostiene el recurso, en definitiva, que la verdadera voluntad de la causante fue la de otorgar los usufructos sobre los legados y nunca la plena propiedad de los mismos, y si bien, finalmente se legó dicha propiedad, ello se debió a una suerte de manipulación de los legatarios en la voluntad última de la causante.

En la oposición al recurso efectuada por D. Justo se aportaron dos testamentos otorgados en fechas 15 diciembre 1998 y 13 septiembre 1999, en los cuales se contiene lo siguiente: Un legado a favor de D. Justo de un piso en plena propiedad sito en Palma de Mallorca y en ambos ' por agradecimiento por haber contado con su apoyo y amistad, lo que no ha encontrado en ninguno de sus nietos' Ya se adelanta, que esa intención última de la causante, reconociendo el apoyo a su persona por parte de D. Justo , se reiteró, con posterioridad a dichos dos testamentos de 1998 y 1999, en los testamentos de 17 mayo 2006 (folio 130 bis) de 17 septiembre 2007 (folio 129), y de 31 agosto 2007 (folio 135).

Es por ello, que los legatarios se oponen al recurso por entender que, dado que el mismo sitúa en 2007 la pretendida incapacidad de la causante en el momento de otorgar los legados, cuando nueve años antes había dispuesto de idéntica manera, sin que estos testamentos hayan sido cuestionados nunca por la heredera en el presente proceso, se puede inferir la inconsistente postura de dicha heredera.



CUARTO.- Desestimación del recurso.- Ausencia de prueba acerca de la incapacidad de la testadora.- Punto de partida en la solución del recurso analizado, es que debe prevalecer la presunción de capacidad de las personas físicas, revalidada en el caso enjuiciado por la que se considera suficiente apreciación notarial de capacidad de la testadora, hasta en nueve ocasiones.

No deja de llamar la atención, que en el ejercicio de una acción en pretensión de falta de capacidad de la causante, la actora no proponga ninguna pericia médica, siquiera testigo/perito medico acerca de la capacidad cognitiva de la causante, y todo queda al albur de un documento médico expedido por el Institut Catala de la Salut, aportado de documento 18 de la demanda de la heredera, donde se dice que en el año 2014 ya constaba la demencia (folios 154 y siguientes). En realidad, dicho informe abarca varias patologías de la causante, y en lo relativo a la capacidad de la enferma, consta un apartado relativo a: 'demencia; insuficiencia cardiaca', donde se dice, que la paciente se muestra alterada por las tardes, según refieren los familiares; pero no consta un diagnóstico certero del tipo de demencia y su alcance.

En cualquier caso, se reitera, que el meritado informe es de 18 abril 2016 y se omite que en el mismo, consta una anotación de una doctora haciendo constar ' Hago informe médico lo necesitan para tramitar la incapacidad de la paciente', y sin embargo no consta aportado tal informe (folio 156).

Ciertamente la pericial médica es imposible por el fallecimiento de la persona, pero un proceso de demencia es evolutivo, como reconoce el propio recurso, luego bien podría haber dado algún tipo de síntoma en el año 2007 y haber sido tratada por algún médico o centro médico sobre el particular. Tan transcendental prueba no puede quedar al parecer y opinión de la persona de compañía de la causante, concretamente la testigo Dª Rita (minuto 11.58.56 y ss), quien manifestó ' que en 2008 paso a vivir con su hija porque le resultaba difícil las tareas de vestirse y lavarse' De otro lado, el argumento del recurso, en orden a poder deducir la incapacidad de la causante del simple hecho de que, en un año y medio otorgara hasta seis testamentos (2006/2007) y que en 2008 cuando pasa a vivir con su hija, únicamente otorga uno, es inconsistente y desconoce la facultad del causante de realizar donde y cuando quiera, cambios de su ultima voluntad.

Tampoco tiene especial incidencia, que el día 31 agosto de 2007 y en dos Notarias distintas de Barcelona, la causante otorgara dos testamentos con una hora de diferencia, pues ello entra dentro de lo perfectamente razonable y posible, y ello máxime, cuando los dos legados cuestionados no sufrieron ninguna alteración, pues en ambos se daba a D. Rafael el usufructo de la planta primera del local de Pasaje Ferrer i Vidal, 8 de Barcelona y a D Justo el de la planta baja (folios 135 y 138); simplemente en la segunda ocasión suprimió la limitación impuesta a su hija y heredera, de una herencia fiduciaria. Si lo que se pretende es intuir una suerte de presión por parte de los legatarios en la persona de la causante, no se alcanza el éxito de tal actuar, pues la voluntad de aquella fue la misma en las dos ocasiones respecto de sendos legados.

Contrariamente a lo que pretende la heredera en su recurso, tanto la testifical de Dª Eulalia , asesora fiscal de la causante (minutos 11,13,25 y ss) como del testigo D. Juan Luis (Minuto 11.20 54 y ss) ponen de manifiesto que la testadora ' se encontraba en pleno uso de sus facultades mentales y que era una persona de mucho genio y difícilmente influenciable'.

En definitiva, todo el recurso se construye acerca de las diversas testificales de donde poder inferir que la causante no estaba en plena capacidad mental cuando efectuó los testamentos de 2007 y 2008; sin embargo, al margen de que todos los que depusieron en calidad de testigos, podían tener intereses contrapuestos en la solución del proceso, es lo cierto que, el Informe médico al que se hizo alusión anteriormente, no se menciona concretamente ninguna enfermedad de signo mental, hasta el año 2014, siete años después de los testamentos controvertidos.



QUINTO.- Actuación de la demandante/recurrente en contra de sus propios actos.- Presunción de capacidad de la testadora.- Llama la atención, que se pretenda la invalidez de dos testamentos de 17 septiembre 2007 y 31 enero 2008 con fundamento en falta de capacidad de la causante y no se impugne, por la misma causa el de 31 agosto 2007, donde se dispuso de los mismos legados diecisiete días antes del de septiembre, extremo que apunta a lo inconsistente de la pretensión anulatoria.

Viene a contradecir, además de lo expuesto, la postura del recurso, en orden a pretender nulos los dos legados por ausencia de capacidad de la testadora, que en todos los testamentos consta, asimismo, un legado a favor del nieto de la causante e hijo de la heredera/recurrente, D Porfirio y no se impugne el mismo por la misma razón, esto es, la pretendida incapacidad, de existir, alcanzaría a todos los legados y no a únicamente a dos. El meritado nieto reconoció como testigo que su madre, en tanto que heredera, le hizo entrega de su legado en otra escritura distinta a las aportadas al proceso.

Al hilo de esto último, cierto es que el art. 422.5 CCC permite solicitar la nulidad parcial de disposiciones testamentarias, pero si la causa de nulidad es la pretendida falta de capacidad del causante es obvio que aquella alcanzará a todo el testamento y no sólo a una parte del mismo.

También debe ser traído a colación, el art. 422,3,3 del CCC que establece que: ' No pueden ejercer la acción de nulidad, las personas que conociendo su causa, admiten la validez del testamento o de la disposición testamentaria, después de la muerte del testador la ejecutan voluntariamente o renuncian a la acción ' . Dicho de otro modo, si la heredera aceptó la herencia e hizo entrega de uno de los legados a favor de un hijo suyo y nieto de la causante, de manera implícita se estaba dando validez plena a dicha disposición testamentaria, con lo que, la aquí heredera/recurrente, además, actúa contra sus propios actos (art. 111.8 CCC).

En conclusión y al margen de los motivos de todo tipo que de forma indiscriminada se presentan en el recurso, ha de indicarse sintéticamente que, corresponde a quien ejercita acción de nulidad testamentaria, el deber debe probar, de manera concluyente, la falta de capacidad del testador en el momento de otorgar el testamento objeto de impugnación, y ello con la finalidad de destruir la presunción 'iuris tantum' de capacidad mental de cualquier persona mayor de edad y no incapacitada judicialmente.

Y siendo cierto que la prueba de la incapacidad no requiere en sede civil una seguridad o certeza absoluta de la incapacidad del testador, admitiéndose una determinación suficiente que podrá extraerse de criterios de alta probabilidad cualificada derivada de la relación fáctica, ello no es posible cuando el conjunto del acervo probatorio, apreciado conforme a las reglas de la sana crítica y de la razonabilidad, resulta contrario a la versión de incapacidad del testador y desde luego no desvirtúa la presunción de capacidad y el principio del 'favor testamenti' tenidos en cuenta por el órgano 'a quo' en su sentencia.

A todo lo dicho hasta hora, ha de añadirse que, los testamentos fueron otorgados ante Notario, y como dice el TSJC en Sentencia de 08/04/ 2010: ' el notari és el garant de la capacitat del testador en els actes d'última voluntat que s'efectuïn en la seva presència, no ho és menys que aquesta presumpció de capacitat és iuris tantum , i, per tant, pot destruir-se o desvirtuar-se mitjançant prova en contrari. Així ho ha indicat de manera reiterada la doctrina jurisprudencial, de la qual és un fidel exemple, la Sentència d'aquesta mateixa Sala, S TSJC núm. 5/2002, de 4 de febrer, quan disposa que: 'la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestra cumplidamente en via judicial su incapacidad, destruyendo la enérgica presunción iuris tantum ( SSTS 23-3-84 , 22-1-13 , 10-4-44, 16-2-45), que revela el acto de otorgamiento en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario (STS 23-3-44).' Pues bien, si los diversos Notarios ante los que se otorgaron los dos últimos testamentos cuya nulidad se propugna, y todos los coetáneos a dichas fechas, efectuaron el juicio de capacidad de la testadora y consideraron, todos ellos, que tenía la capacidad legal necesaria para otorgar su última voluntad en la escritura de testamento abierto, sin que el informe clínico aportado y las testificales rendidas hayan desvirtuado la concurrencia de la aptitud para hacerlo con plena eficacia, se debe de concluir en el rechazo del recurso y en la confirmación de lo resuelto en la primera instancia.



SEXTO.- Costas.- La desestimación del recurso vocaciona en la imposición de costas a la recurrente.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Paulina y CONFIRMAMOS en su integridad la Sentencia de fecha 27/11/2017 del Juzgado nº 1 de Santa Coloma de Farners, dictada en proceso JO 261/16, con imposición de costas a la recurrente.

Respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Cabe recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos, mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sanchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones.