Sentencia CIVIL Nº 197/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 908/2017 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0199543
Recurso de Apelación 908/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1148/2016
APELANTE / APELADO: CAIXABANK SA
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER
D./Dña. Trinidad
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RODRIGUEZ NADAL
APELANTE / APELADO: CAIXABANK SA
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER
D./Dña. Trinidad
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RODRIGUEZ NADAL
MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
SENTENCIA Nº 197/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ
En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1148/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid a instancia de D./Dña. Trinidad apelante -
demandante - apelada, representada por el/la Procurador D./Dña. ANTONIO RODRIGUEZ NADAL y defendid
por Letrado, contra CAIXABANK SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MIGUEL
ÁNGEL MONTERO REITER y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/07/2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/07/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Dña. Trinidad contra la mercantil CAIXABANK, S.A. y condeno a la demandada a satisfacer a la actora la suma de VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA EUROS,(25.260,00 €), más el interés regulado en el art. 3 de la Ley 57/1968 desde la fecha de la interpelación judicial y las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Auto de esta Sección, de fecha 13 de abril de 2018 , se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 7 de noviembre de 2006, Doña Trinidad suscribió contrato de compraventa de vivienda sobre plano con 'Trampolín Hills Golf Resort, S.L.', en una urbanización que se estaba construyendo en la CALLE000 NUM000 , en Campos del Río (Murcia).

A cuenta del precio, la compradora abonó la cantidad de 25.260 €, en una cuenta de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona.

Finalmente, la vivienda no se ha construido, estando la promotora en liquidación concursal.

Ante dichas circunstancias, Doña Trinidad formula la demanda iniciadora del presente procedimiento contra Caixabank, interesando se declare la responsabilidad de la entidad bancaria, interesando que la misma proceda al reintegro de la cantidad de 25.260 €, en concepto de principal, más 10.539,58 € por intereses devengados desde la fecha de cada ingreso.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó parcialmente la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación por ambas partes.



SEGUNDO.- La Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en su exposición de motivos, plantea la trascendencia y la problemática social sobre esta cuestión en los siguientes términos: 'Es frecuente en los contratos de cesión de viviendas que la oferta se realice en condiciones especiales, obligando a los cesionarios por el estado de necesidad de alojamiento familiar en que se encuentran a la entrega de cantidades antes de iniciarse la construcción o durante ella. La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto'.

Para cumplir dichos objetivos, el art. 1 de la mencionada Ley establece que 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: primera. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 % de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.

La disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , con respecto a dicha cuestión, prevé que 'La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a. La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b. La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c. La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d. Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 % de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas'.

A la vista de dichos preceptos, la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a los promotores, como anticipo del precio, mediante un contrato de seguro, en el supuesto de incumplimiento, es exigible en la promoción de toda clase de viviendas, incluso en las viviendas de protección pública, por tanto es obligada su suscripción en el presente supuesto; entendiendo que la responsabilidad de suscribir el contrato de seguro corresponde a la Cooperativa y a la entidad bancaria en la que han sido depositadas las cantidades anticipadas, destinadas a la adquisición del suelo y a la construcción del inmueble.



TERCERO.- El art. 1 de la Ley 57/68 establece la obligación de la entidad bancaria de garantizar, bajo su responsabilidad, la devolución de las cantidades anticipadas, debiendo exigir la garantía necesaria para ello. Entiende esta Sala que, aún en el supuesto de que existiese una póliza colectiva o pólizas individuales de seguros, ello no exime a la demandada de su responsabilidad, que viene exigida por Ley.

La documentación obrante en autos evidencia que Doña Trinidad realizó ingresos en una cuenta, titularidad de la promotora, abierta en la entidad bancaria demandada, con carácter anticipado a cuenta del precio de compraventa (folios 104 y 105), como se pactó en la estipulación quinta del contrato de compraventa (folios 175 y ss.), siendo conocedora la demandada de dicha circunstancia; pesar de ello, obvió el cumplimiento de sus obligaciones, consistentes en la apertura de una cuenta especial y la exigencia de un contrato de seguro para garantizar la devolución de las cantidades aportadas, en el supuesto de que la construcción y entrega de la vivienda no se llevase a efecto, estando obligadas a responder de las cantidades que fueron anticipadas por el actor.

La jurisprudencia es clara al respecto, concretamente el Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de abril de 2016 , remitiéndose a una sentencia previa de 21 de diciembre de 2015 , subraya 'la responsabilidad de la entidad financiera en la que el promotor tiene abierta una cuenta, que no consta que sea la especial a que se refiere la Ley 57/1968, en la que los compradores hicieron los ingresos de las cantidades anticipadas por la compra de viviendas sobre plano o en construcción cuya devolución no fue garantizada mediante seguro ni aval'; además trae a colación una sentencia de Pleno de fecha 30 de abril de 2015 , sosteniendo que 'la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de las viviendas no sólo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en la cuenta diferente del promotor en la misma entidad'.

Es más, en la sentencia de 8 de abril de 2016 , el Alto Tribunal incide en la obligación legal de las entidades bancarias y cajas de ahorro, señalando que 'La responsabilidad que el art. 1.2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma entidad o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir. En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito', dado que la entidad 'supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el artículo 1.2ª de la Ley 57/1968 '; añade que 'la sentencia de 9 de marzo de 2016 (rec.

2648/2013 ) ha reiterado la misma doctrina en el caso en el que la entidad de crédito receptora de las cantidades anticipadas en una cuenta común del promotor, no en la cuenta especial exigida por la Ley 57/1968, había avalado solamente una parte de esas cantidades y se oponía a responder de la otra por la inexistencia de cuenta especial y aval'.

La sentencia de la Sala 1ª de 24 de junio de 2016 , reitera la doctrina contenida en sentencias de 21 de diciembre de 2015 , 9 y 17 de marzo de 2016 , insistiendo que 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'. En términos similares se pronuncia la sentencia de 29 de junio de 2016 , según la cual 'a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , el art. 1.2ª de la Ley 57/1968 , las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, doctrina que se reitera en sentencias 142/2016, de 9 de marzo y 174/2016, de 17 de marzo , de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor'.



CUARTO.- Doña Trinidad compró una vivienda de la urbanización a que nos venimos refiriendo, entendemos que la iba a destinar a su propio uso y disfrute, al no contar con indicio alguno con respecto a que dicha adquisición fuera a tener una finalidad especulativa, circunstancia esta última que, en todo caso, debería haber acreditado la parte que lo alega, esto es la entidad bancaria demandada.



QUINTO.- Con respecto al interés que ha de aplicarse, el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada se pronuncia en los siguientes términos: 'La demandada deberá abonar el interés previsto en el art.

3 de la Ley 57/1968 , desde la fecha en que la demandada tuvo conocimiento de la reclamación, la STS de 13 de septiembre de 2013 ', cuestión que es objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

La sentencia de 13 de septiembre de 2013 del Tribunal Supremo citada puntualiza en su fundamento de derecho 11º lo siguiente: 'Asefa ha de pagar a cada uno de los demandantes como en su incremento con los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, pronunciamiento éste que se ajusta a la letra c) de la disposición adicional primera de la LOE como norma, que por ser posterior a la Ley 57/68, debe considerarse aplicable en este punto con prevalencia sobre el art 1 de esta última, que establecía un interés del seis por ciento anual'; por otra parte, se refiere a la indemnización por mora, que no se puede confundir con el interés anteriormente citado, distinción a la que se refiere en los siguientes términos: 'la disposición adicional primera de la LOE no excluye la aplicación del art. 20 LCS , como pareció entender la juez de primera instancia, sino que una y otra norma tienen ámbitos distintos: la LOE determina la cobertura del seguro o contenido de la prestación del asegurado; y la de la LCS determina la indemnización de daños y perjuicios añadida que el asegurador tendrá que pagar a los asegurados si no cumple a tiempo su prestación', añadiendo que 'En consecuencia, la indemnización por mora tendrá el contenido que establece la regla 4ª del art. 20 LCS y el límite inicial del cómputo de los intereses en que consiste la indemnización será el 19 de enero de 2010, fecha en la que Asefa tuvo conocimiento del siniestro'.

A la vista del contenido de la referida sentencia del Alto Tribunal, en el supuesto que nos ocupa no cabe aplicar el interés por mora del 20% por aplicación de la Ley de Contrato de Seguro y el interés por daños y perjuicios, siendo tan sólo este último el solicitado en la demanda, al no ser la demandada una compañía aseguradora ni derivar la acción ejercitada de un contrato de seguro; por tanto, es de aplicación, exclusivamente, el interés a que se refiere la disposición adicional 1ª dos 1, apartado b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , según la cual 'La suma total asegurada incluirá la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor'.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación en los términos indicados, entendiendo esta Sala que nos encontramos ante la estimación sustancial de la demanda, al haber interesado la actora la aplicación del interés del 20%, pretensión que no será estimada, aplicándose, tan sólo, el interés legal desde la entrega de las cantidades satisfechas.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre dicha cuestión, destacando la sentencia de 17 de julio de 2.003 , que matiza lo siguiente: 'los pedimentos sustanciales de la demanda quedaron subsistentes y por ello conforme a la teoría del vencimiento tienen que imponerse las costas a los demandados', añadiendo que 'como se reconoce en la reciente sentencia de 14 de marzo de 2.003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación sustancial a la total', postura recogida también en la sentencia de 6 de junio de 2.006 que se pronuncia en los siguientes términos: 'el Tribunal 'a quo' ha tenido en consideración que la tutela judicial impetrada ha sido concedida en lo sustancial...Esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial a la demanda. Así, entre otras, en las sentencias de 26 de abril de 2.005 , 24 de enero de 2.005 y 17 de julio de 2.003 . Como se reconoce en la sentencia de 14 de marzo de 2.003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total'. Por todo ello procede la confirmación de la sentencia de instancia en este punto.

OCTAVO.- En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a 'Caixabank, S.A.' las costas procesales causadas en esta instancia por su recurso de apelación, no efectuándose pronunciamiento con respecto a las costas originadas por el recurso de apelación formulado por Doña Trinidad .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter, en representación de 'Caixabank, S.A.', y estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Antonio Rodríguez Nadal, en representación de Doña Trinidad , contra la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2017 ; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos: 1.- El interés legal de la cantidad a que se condena a 'Caixabank, S.A.' se devengará desde la aportación por Doña Trinidad de las cantidades anticipadas.

2.- Se mantienen el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada.

Con expresa imposición a 'Caixabank, S.A.' de las costas procesales causadas en esta instancia a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por dicha entidad; no efectuándose pronunciamiento con respecto al recurso de apelación formulado por la representación de Doña Trinidad .

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter, en representación de 'Caixabank, S.A.', determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

La estimación del recurso de apelación formulado por el Procurador D. Antonio Rodríguez Nadal, en representación de Doña Trinidad , determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0908-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 908/2017, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe